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3 mars 2017 - Focus sur la recevabilité des demandes nouvelles en appel - D. Archer et D. Garreau

Un arrêt récent du 22 février 2017 (1re Civ., n° 16-11.471) est l’occasion d’attirer l’attention des praticiens sur les incertitudes des solutions jurisprudentielles concernant les conditions de recevabilité des demandes nouvelles à hauteur d’appel.
Dans cette affaire, l’acquéreur d’un véhicule, se plaignant de désordres affectant celui-ci, avait initié une procédure judiciaire sur le fondement de la garantie des vices cachés. Plus précisément, devant les premiers juges, il avait opté pour l’action rédhibitoire, c’est-à-dire la résolution de la vente, assortie de dommages et intérêts.
Après avoir été débouté de l’intégralité de ses demandes par les premiers juges, pour la première fois à hauteur d’appel, l’acquéreur déçu avait formulé une demande subsidiaire en paiement du coût de la remise en état du véhicule outre divers dommages et intérêts.
Cette demande exprimait le choix, subsidiaire, de l’acquéreur en faveur de l’action estimatoire en vertu de laquelle la vente est maintenue, sauf à octroyer à l’acquéreur une compensation financière.
La cour d’appel avait jugé cette prétention nouvelle en cause d'appel et l’avait, partant, déclaré irrecevable.
La Cour de cassation a accueilli le pourvoi de l’acquéreur contre cet arrêt en jugeant, au visa de l’article 565 du code de procédure civile, que la demande subsidiaire en paiement du coût de la remise en état du véhicule et en paiement de dommages-intérêts pour compenser la perte de jouissance, les frais d'immobilisation et autres dépenses tendait aux mêmes fins que celle formée en première instance, de sorte que la cour d’appel aurait dû la déclarer recevable.
Cette solution est l’occasion d’attirer l’attention des praticiens du droit sur les incertitudes entourant la matière, car par-delà leur empirisme, les solutions retenues en jurisprudence ne sont pas exemptes de contradictions.
 
1. Rappel des textes
Aux termes de l’article 564 du code de procédure civile :
« A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ».
L’article 565 du code de procédure civile précise que :
« Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent ».
Enfin, l’article 566 du code de procédure civile vient tempérer l’interdiction des demandes nouvelles en cause d’appel en indiquant que :
« Les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément ».
Pour s’en tenir à la combinaison entre les articles 564 et 565 du code de procédure civile et s’agissant en particulier du critère des « demandes tendant aux mêmes fins » cristallisé sur l’identité de finalité des demandes, il apparaît que les solutions dégagées en jurisprudence ne permettent pas vraiment de dégager une ligne cohérente.
 
2. Une jurisprudence incertaine
Certes, s’agissant des rapports entre action en annulation et action en résolution ou résiliation, la jurisprudence semble admettre de façon constante et au demeurant logique que « la demande en annulation de la vente pour dol tend (…), comme la demande en résolution, à mettre la vente à néant et que, bien que formulée pour la première fois en appel et procédant d'un fondement juridique différent, cette demande [est] recevable » (3e Civ., 24 avril 1981, n° 80-10.295).
La raison en est que « l'action en résolution et celle en nullité ont toutes deux pour résultat l'anéantissement rétroactif de l'acte » (1re Civ., 10 mai 2005, n° 02-21412).
De façon plus audacieuse, il a été admis que « l'exception d'inexécution et l'action en résolution d'une convention constituent, sous deux formes différentes, l'exercice du même droit et tendent aux mêmes fins » (1re Civ., 2 février 1999, n° 96-21291, Bull. I n° 33). Il en va de même de la demande d'exécution d'un contrat et la demande de réparation par équivalent (2e Civ., 10 mars 2004, n° 02-15062, Bull. II, no 99).
Les incertitudes surgissent en particulier lorsque l’on raisonne à partir de la demande en résolution ou en résiliation, comparée à d’autres demandes se rapportant au contrat, mais qui n’y mettent pas fin.
A cet égard, il a été jugé que « l'action en résiliation, qui a pour effet de mettre à néant le contrat de bail, ne tend pas aux mêmes fins que la demande tendant à l'application de clauses de ce contrat, qui le laisse subsister » (3e Civ., 20 janvier 2010, n° 09-65272, Bull. III, n° 14).
Suivant cette logique, selon certains arrêts, la demande en réduction du prix de vente d'un fonds de commerce ne tend pas aux mêmes fins que celle, soumise aux premiers juges, tendant à l'annulation de cette vente. La Cour de cassation prend le soin d’expliquer cette solution : « l’action en nullité d’une vente de fonds de commerce a pour objet de mettre à néant le contrat de vente, tandis que l’action en réduction du prix, qui laisse subsister le contrat, tend à une simple restitution partielle du prix de vente » (Com., 18 janvier 1984, n° 82-11958, Bull. IV no 23.  Rappr : 2e Civ., 8 septembre 2011, n° 09-13086, Bull. II, n° 163, jugeant que « la demande de résolution, qui vise à mettre à néant le contrat, ne tend pas aux mêmes fins que la demande d'exécution sous astreinte, qui le laisse subsister »).
Dans le même sens, une cour d’appel a été approuvée d’avoir admis que « la demande d'annulation de l'ensemble des opérations réalisées sur les comptes-titres et les contrats d'assurance-vie ne tendait pas aux mêmes fins que celle, soumise au premier juge qui, ne visant qu'à la réparation du préjudice lié à l'accomplissement de ces opérations, les laissait subsister » (Com., 9 décembre 2014, n° 13-23673).
Ainsi, selon la logique de ces arrêts, la demande en résolution d’un contrat, parce qu’elle tend à l’anéantissement du contrat, ne devrait pas pouvoir être considérée comme tendant à la même fin que toute autre demande conduisant au maintien du contrat.
Pourtant, l’arrêt du 22 février 2017 rompt avec cette logique, puisqu’il aurait fallu en déduire que, laissant subsister la vente, l’action estimatoire ne tendait pas aux mêmes fins que l’action rédhibitoire conduisant à l’anéantissement de la vente. Or, il a été indiqué que la Cour de cassation avait retenu la solution inverse.
Pour autant, il ne s’agit nullement d’un revirement de jurisprudence. Cet arrêt fournit plutôt une illustration de l’inconstance des solutions en la matière, puisqu’à l’inverse des décisions qui viennent d’être exposées, il a été jugé que l'action en exécution et l'action en résolution ou résiliation d'une convention constituent, sous des formes différentes, l'exercice du même droit et tendent aux mêmes fins (3e Civ., 2 mai 1979, n° 77-14445, Bull. III, no 94 ; Com., 16 janvier 2001, n° 97-14104, Bull. IV, no 10 ; Com., 14 juin 2005, n° 02-18164). 
 
3. Remarques conclusives
En définitive, au vu de ce panorama, la jurisprudence paraît bien incertaine concernant l’appréhension du critère de l’identité de finalité des demandes conditionnant la recevabilité d’une demande nouvelle en appel.
La plus grande prudence imposera donc au praticien d’invoquer l’ensemble des demandes envisageables lors de la procédure introduite devant les premiers juges, étant entendu toutefois que la demande se rapportant à la survenance ou la révélation d'un fait en cours de procédure pourra être soumise pour la première fois au juge d’appel, cette exception étant prévue par l’article 564 in fine du code de procédure civile.
Cela étant, les conséquences fâcheuses de l’irrecevabilité d’une demande nouvelle en appel doivent sans doute être tempérées, si l’on admet que cette problématique est le pendant, en quelque sorte, de celle de l’autorité de chose jugée à partir de laquelle la jurisprudence a imposé un principe de concentration des moyens (Cass. AP, 7 juillet 2006, n° 04-10672, Bull. AP, n° 8, énonçant « qu’il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci »).
Ainsi, si une demande est jugée irrecevable en cause d’appel pour n’avoir pas été soumise au premier juge, il devrait être admis que l’autorité de chose jugée ne fait pas obstacle, suivant les critères retenus par l’Assemblée Plénière, à ce que la demande soit à nouveau soumise aux juges du premier degré.
Ce raisonnement devra toutefois être mis à l’épreuve de la jurisprudence de la Cour de cassation
 
Delphine Archer et Denis Garreau

17 février 2017 - La sanction des abus de position dominante à l’encontre des associations dégageant un chiffre d’affaires - D. Archer et D. Garreau

 
« Etre ou ne pas être : telle est la question… » s’interrogeait Hamlet dans la célèbre pièce de Shakespeare.
Sans préjuger de la réponse, cette question est en tout cas d’une logique impeccable en ce qu’elle présente une alternative finalement simple : « être » ou « ne pas être ».
La réflexion se compliquerait un peu si était envisagée la possibilité d’ « être » et de « ne pas être »…
 
C’est pourtant cette voie originale qu’a choisi d’emprunter la Cour de cassation dans un important arrêt du 8 février 2017 (15-15.005 à par. au Bull.) pour résoudre une question relative à la sanction des abus de position dominante, appliquée à une structure associative réalisant un chiffre d’affaires, en l’occurrence l’Ecma.
En substance, elle y a consacré la solution originale selon laquelle une entité économique peut tout à la fois être considérée comme une entreprise pour être soumise à l’interdiction des abus de position dominante et ne pas être considérée comme une entreprise pour la détermination de la sanction attachée aux abus de position dominante.
Pour comprendre la portée de cette décision, une présentation des dispositions en cause ainsi que des précédents épisodes judiciaires s’impose.
 
I. – Les dispositions en cause
 
L’article L. 420-2, alinéa 1er du code de commerce prohibe en ces termes les pratiques d’abus de position dominante:
« Est prohibée, dans les conditions prévues à l'article L. 420-1 [précisant les pratiques anticoncurrentielles interdites en ce qu’elles ont pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché], l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées ».
Il résulte de ce texte que les seules structures soumises à une telle prohibition ne peuvent être que des entreprises.
L’article L. 464-2, I du code de commerce précise la mise en œuvre des sanctions pécuniaires que l’Autorité de la concurrence peut être amenée à prononcer en cas de pratiques anticoncurrentielles illicites.
Les alinéas 3 et 4 de ce texte disposent que :
« Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction.
Si le contrevenant n'est pas une entreprise, le montant maximum de la sanction est de 3 millions d'euros. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante ».
Ce texte opère donc une distinction, quant au montant de la sanction prononcée, selon que le contrevenant est une entreprise ou pas.
 
II. – L’arrêt attaqué
 
Dans la présente affaire, la cour d’appel de Paris, saisie d’un recours à l’encontre la décision de l’Autorité de la concurrence ayant infligé une sanction pécuniaire à l’Ecma, avait estimé que celle-ci était bien soumise aux dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce prohibant l’abus de position dominante, dès lors que ses activités relèvent de la catégorie "des activités de production, de distribution et de services" visées par l’article L. 410-1 du code de commerce, et qu’elle est une entité exerçant une activité économique.
A partir du moment où l’intéressée était qualifiée d’entreprise pour être soumise à la prohibition des abus de position, on aurait pu s’attendre à ce que cette qualification demeure inchangée au stade de la détermination du montant de la sanction, par application de l’article L. 464-2, I, alinéa 4, deuxième phrase.
La cour d’appel de Paris en avait décidé autrement, en considérant :
« que l’ECMA, association régie par la loi du 1er juillet 1901, dont l’objet est d’assurer l’organisation et la gestion de diverses actions du Conseil Supérieur de l’Ordre des Experts-comptables qui en assume la gouvernance, n’est pas pour autant une "entreprise" au sens du quatrième alinéa du I de l’article L. 464-2 du code de commerce et aux fins de la détermination des sanctions au regard du maximum légal de trois millions d’euros prévu lorsque le contrevenant n’est pas une entreprise ».
Partant de là, dans le cadre du pourvoi formé contre cet arrêt, la critique s’articulait en deux grands axes.
De deux choses l’une, en effet : soit la cour d’appel avait commis une erreur de droit en estimant que l’Ecma n’était pas une entreprise lorsqu’il s’agissait de déterminer le montant de la sanction encourue par elle au titre de l’abus de position dominante ; soit elle n’a pas commis d’erreur, mais alors, c’est le texte lui-même qui est vicié en raison de son inconstitutionnalité en ce qu’il institue une discrimination injustifiée.
 
III. – Acte un : le renvoi de QPC
 
Au regard de la différence de traitement instituée par l’article L. 464-2, I, alinéa 4 du code de commerce selon que l’opérateur est ou non une entreprise, la question de la constitutionnalité de cette disposition a été soumise à la Cour de cassation dans son rôle de « filtre » de transmission des questions prioritaires de constitutionnalité.
Par arrêt du 6 octobre 2015, la chambre commerciale avait renvoyé au Conseil constitutionnel notamment la question de savoir si
« l’article L. 464-2, I, alinéa 4 du code de commerce, qui soumet les contrevenants aux dispositions interdisant les pratiques anticoncurrentielles à une sanction différenciée selon qu’il s’agit d’une entreprise ou d’une structure autre, sans qu’une telle différence de traitement soit motivée par l’intérêt général, ni soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit, est-il contraire au principe d’égalité devant la loi garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ? »
On comprend bien, au vu du libellé de la question, que la notion d’entreprise était au cœur des discussions. Il n’est guère étonnant que le droit éprouve quelques difficultés à l’appréhender lorsque l’on sait qu’il s’agit d’un concept avant tout économique et non juridique. Elle occupe cependant une place essentielle dans ce qu’il est aujourd’hui convenu d’appeler le « droit économique de la concurrence ».
Selon la jurisprudence communautaire :
« la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement » (voir, notamment, arrêts de la Cour du 23 avril 1991, Höfner et Elser, C-41/90, Rec. p. I-1979, point 21, Poucet et Pistre, précité, point 17, et du 18 juin 1998, Commission/Italie, C-35/96, Rec. p. I-3851, point 36).
En outre, « constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné » (arrêt du 16 juin 1987, Commission/Italie, point 7) » (TPICE, 12 décembre 2000, Aéroports de Paris contre Commission, aff. T-128/98, Rec., II-3933, point 107).
L’éclairage du Conseil constitutionnel sur cette difficulté conceptuelle était particulièrement attendu.
 
IV. – Acte deux : la constitutionnalité
 
Dans sa décision du 7 janvier 2016 (n° 2015-510 QPC), pour rejeter le grief tiré de la méconnaissance du principe d’égalité, le Conseil Constitutionnel a considéré
« qu’en instituant une sanction pécuniaire destinée à réprimer les pratiques anticoncurrentielles, le législateur a poursuivi l’objectif de préservation de l’ordre public économique ; qu’un tel objectif implique que le montant des sanctions fixées par la loi soit suffisamment dissuasif pour remplir la fonction de prévention des infractions assignée à la punition » (considérant 6).
Il a ajouté:
« qu’au stade de la détermination du montant de la sanction pécuniaire infligée et pour son individualisation, le législateur a, en se référant à la notion d’entreprise, entendu distinguer les personnes condamnées en fonction de la nature de leurs facultés contributives respectives ; qu’il a ainsi fixé un montant maximum de la sanction pécuniaire proportionné au montant du chiffre d’affaires pour celles qui sont constituées selon l’un des statuts ou formes juridiques propres à la poursuite d’un but lucratif et fixé en valeur absolue le montant de ladite sanction pour les autres contrevenants ; que la différence de traitement résultant des dispositions contestées est en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit » (considérant 7).
La solution laisse un peu perplexe lorsque l’on sait qu’en l’occurrence, l’Ecma, association par définition à but non lucratif, mais qui réalisait un chiffre d’affaires, se trouve plus lourdement sanctionnée par application du seuil forfaitaire que si l’amende avait été calculée suivant un pourcentage de son chiffre d’affaires.
Au vu de cette décision, le moyen tendant à tirer les conséquences d’une inconstitutionnalité devenait évidemment sans objet.
Mais la Cour de cassation devait encore examiner les autres critiques articulées à l’appui du pourvoi.
 
V. – Epilogue : la solution consacrée par la Cour de cassation
 
Sans surprise, la Cour de cassation s’est totalement alignée sur la décision rendue le 7 janvier 2016 par le Conseil Constitutionnel dans le cadre de la QPC incidente dans cette affaire.
Ainsi, elle a estimé :
« qu' en se référant à la notion d'entreprise, le législateur a entendu distinguer les personnes condamnées en fonction de la nature de leurs facultés contributives respectives ; qu'il a ainsi fixé un montant maximum de la sanction pécuniaire, proportionné au montant du chiffre d'affaires pour celles qui sont constituées selon l'un des statuts ou formes juridiques propres à la poursuite d'un but lucratif et fixé en valeur absolue pour les autres contrevenants ».
L’alignement de la Cour de cassation sur la solution énoncée par le Conseil Constitutionnel était inéluctable.
Pourtant, cette décision ne permettait pas d’en déduire ipso facto le rejet du pourvoi, puisque restait encore la possibilité de censurer l’arrêt attaqué pour avoir retenu une conception duale de l’entreprise. Cela étant, eu égard à la motivation de la décision du Conseil Constitutionnel, il était permis d’en douter.
Ce doute est confirmé, puisque la Cour de cassation estime que l’arrêt attaqué n’encourt nullement le grief du moyen :
« après avoir relevé que l'ECMA était une entité exerçant une activité économique, comme telle soumise aux dispositions de l'article L. 420-2 du code de commerce qui prohibent l'abus de position dominante, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que cette association, régie par la loi du 1er juillet 1901, n'était pas pour autant une entreprise au sens de l'article L. 464-2, I, alinéa 4, du code de commerce et qu'elle en a déduit qu'en déterminant la sanction au regard du maximum légal de trois millions d'euros, l'ADLC avait fait l'exacte application de ce texte, qui ne distingue pas selon que le contrevenant, qui n'est pas une entreprise, réalise ou non un chiffre d'affaires ».
Cet arrêt consacre donc la conception « dualiste » de l’entreprise, à savoir qu’une structure peut être une entreprise pour être soumise à la prohibition des abus de position dominante – application du critère matériel de la nature économique de l’activité - et… ne pas être une entreprise lorsqu’il s’agit de déterminer le montant de la sanction attachée à une telle pratique – application du critère organique tiré de la forme juridique de l’entreprise -.
Pour notre part, nous persistons à penser qu’une telle solution, qui se fonde sur une dualité du concept d’entreprise, heurte la logique, tout en mettant à mal la sécurité juridique : «  je suis oiseau, voyez mes ailes ; je suis souris, vivent les rats » (La Fontaine - La chauve-souris et les deux belettes).
 
Denis Garreau et Delphine Archer
 

10 février 2017 - Exception d’illégalité : rappel et illustration du mécanisme dans le contentieux de la procédure de consultation - D. Garreau, D. Archer et A. Pilon

Par une récente décision (CE, 16 décembre 2016, n° 391663, mentionné dans les tables du Recueil Lebon), le Conseil d’Etat a eu l’occasion de rappeler une solution ancienne selon laquelle le moyen tiré de l’irrégularité de la désignation d’un membre d’une commission n’est plus recevable à l’encontre d’une décision prise sur avis de cette instance dès lors que cette nomination est devenue définitive.
 
En l’espèce, l’association Oiseaux-Nature avait saisi le Conseil d’Etat d’un recours pour excès de pouvoir tendant à l’annulation de l’arrêté du 30 juin 2015 pris par la ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie fixant la liste, les périodes et les modalités de destruction des espèces d'animaux classées nuisibles, en ce qu'il listait la fouine, le renard, le corbeau freux et la corneille noire parmi les « espèces nuisibles » dans le département des Vosges.
 
Elle invoquait à ce titre plusieurs moyens de légalité externe et interne parmi lesquels un vice de procédure. L’association estimait en effet que la procédure de consultation, faisant intervenir la commission départementale de la chasse et de la faune sauvage pour avis, n’avait pas été respectée.
 
Plus particulièrement, elle reprochait la présence, au sein de cet organe consultatif, de la directrice de la chambre d’agriculture des Vosges dont le vice-président était également membre et partant, l’absence d’indépendance de la première.
 
Cependant, l’acte nommant cette personne au sein de la commission était un acte individuel qui était déjà devenu définitif en raison de sa publication et n’avait pas été attaqué dans le délai de recours. Le moyen tiré de la composition irrégulière de la commission a donc été écarté.
 
Autrement dit, les juges du Palais-Royal sont venus rappeler que, hormis le cas d’opération complexe, l’exception d’illégalité d’un acte non réglementaire (en ce compris, les décisions individuelles), n’est recevable que tant qu’il n’est pas définitif.
 
À ce stade, un bref rappel du régime de l’exception d’illégalité s’impose (I) pour une bonne compréhension de la décision (II).
 
  1. Rappels sur l’exception d’illégalité
 
Si un acte devient définitif à l’expiration du délai de recours, faisant ainsi échec à toute contestation par voie d’action, il peut cependant conserver, à défaut d’avoir été purgé, certains vices entachant sa légalité. Le mécanisme de l’exception d’illégalité permet alors de contester, par voie d’exception, la légalité d’un acte à l’occasion d’un recours dirigé contre un autre acte pris pour l'application du premier ou s'il en constitue la base légale (CE, Sect., 30 décembre 2013, Okosun, n° 367615), sauf dispositions législatives ou réglementaires contraires (cf. par ex. : L 600-1 du code de l’urbanisme).
 
La recevabilité du mécanisme de l’exception d’illégalité dépend du caractère réglementaire ou individuel de l’acte illégal devenu définitif dont le requérant souhaite exciper l’illégalité.
 
S’agissant de l’acte réglementaire qui serait illégal, il est possible d’en exciper l’illégalité de manière perpétuelle dès lors que la décision contestée est une mesure d’application du règlement illégal (1) et que sa légalité est subordonnée à celle du règlement (2) (CE, 29 mai 1908, Poulin : Rec. CE 1908, p. 580 ; CE, 19 février 1967, Sté des établissements Petitjean, n°59125, n° 59126, n° 59329 : Rec. CE 1967, p. 63 ; AJ 1967, p. 285).
               A cet égard, il faut préciser qu’en matière pénale, l’exception d’illégalité est admise lorsque l’acte contesté modifie un règlement mais n’en constitue pas nécessairement un acte d’application. En effet, «dans la mesure où le décret du 29 décembre 1982, relatif aux infractions à la loi du 10 août 1981 concernant le prix du livre, a défini lesdites infractions et prévu qu'elles seraient punies de la peine d'amende prévue pour la deuxième classe de contravention, le décret attaqué qui substitue aux mots “deuxième classe de contravention” les mots “troisième classe de contravention” est bien pris pour son application et l'association requérante est recevable, à exciper de son illégalité »  (JurisClasseur, Fasc. 1084 : Délais de recours, point 509 ; CE, 24 janvier 1992, Association des centres Edouard Leclerc, n° 68122, Lebon p. 39).
               En matière d’urbanisme, le permis de construire n’est pas un acte d’application du Plan Local d’Urbanisme, de sorte qu’il n’est pas possible d’exciper de l’illégalité du PLU ; toutefois « il peut être utilement soutenu devant le juge qu'un permis de construire a été délivré sous l'empire d'un document d'urbanisme illégal - sous réserve, en ce qui concerne les vices de forme ou de procédure, des dispositions de l'article L. 600-1 du [code de l’urbanisme]-, à la condition que le requérant fasse en outre valoir que ce permis méconnaît les dispositions pertinentes ainsi remises en vigueur » (CE, 27 février 2008, Commune de Courbevoie, n°297227).
 
S’agissant de l’acte individuel, l’exception d’illégalité n’est recevable que tant qu’il n’est pas définitif, à savoir jusqu’à l’expiration du délai de recours (CE, 17 décembre 1997, Préfet de l’Isère c. Arfaoui, n°171201). Elle est limitée dans le temps.
L’illégalité d’une décision individuelle définitive peut être cependant être invoquée à l’occasion d’un recours en réparation du préjudice résultant de cette même décision (CE, 3 décembre 1952, Dubois,  Rec. CE 1952, p. 555).
En outre, il est encore possible d’exciper de l’illégalité d’une décision définitive à l’occasion d’un recours dirigé contre une autre décision dans l’hypothèse d’une opération complexe, laquelle vise la situation où « une décision finale ne peut être prise qu’après intervention d’une ou plusieurs décisions successives, spécialement prévues pour permettre la réalisation de l’opération dont la décision finale sera l’aboutissement » (R. Chapus, Droit du contentieux administratif, 13e éd., Montchrestien, 2008, n° 781).
 
La théorie des opérations complexes s’illustre principalement dans le contentieux des expropriations (CE, 29 juin 1951, Lavandier, Rec. CE 1951, p. 380) ou encore dans celui des opérations de recrutement dans la fonction publique (CE, sect., 3 mai 1957, Azoulay : Rec. CE 1957, p. 278 ; licenciement : CE, 23 décembre 2016, n° 402500, publié au Rec. Lebon).
 
Ces principes étant rappelés, l’arrêt commenté présente un intérêt particulier en ce qu’il éprouve le mécanisme de l’exception d’illégalité dans l’hypothèse de la méconnaissance d’une procédure consultative.
 
II. – Le mécanisme de l’exception d’illégalité dans le contentieux de la procédure consultative
 
La procédure consultative est une procédure pouvant appeler l’édiction de nombreuses décisions les unes après les autres, de sorte qu’il convient de s’interroger sur celle-ci au regard du mécanisme de l’exception d’illégalité. En effet, les décisions intervenant dans le cadre de cette procédure sont-elles constitutives d’une opération complexe ?
 
Les juges administratifs considèrent, de longue date, que le mécanisme de l’exception d’illégalité peut jouer dans le contentieux de la procédure consultative dès lors que l’organisme de consultation a été « spécialement créé » en vue d’une opération déterminée. Il sera alors possible d’exciper de l’illégalité de la composition ou de la désignation des membres de cet organisme à l’occasion d’un recours dirigé contre les résultats de cette opération déterminée, le tout formant une opération complexe. Le Conseil d’Etat a, par exemple, jugé en ce sens s’agissant d’une commission d’appel d’offres créée spécialement pour l’attribution d’un marché public déterminé (CE, 18 nov. 1991, Le Chaton c/ Commune Guidel : Rec. CE 1991, tables, p. 1144) ou encore s’agissant de la composition d'une commission administrative paritaire et d'une nomination décidée après consultation de cette commission (CE, sect., 13 juillet 1967, Bouillier : Rec. CE 1967, p. 312 ; JurisClasseur Administratif, Fasc. 1160 : Exception d’illégalité, point 97).
 
L’opération complexe, toujours dans le cadre d’une procédure consultative, ne sera en revanche pas caractérisée entre la désignation d’un membre d’une commission [qui n’a pas été « spécialement créée » en vue d’une opération déterminée] et la décision prise sur avis de cette commission (CE, Sect., 11 octobre 1957, Gonzalès : Rec. CE 1957, p. 526 ou CE, 28 mai 1975, Hospice Allart de Fourment dit Hospice de Frévent : Rec. CE 1975, p. 323, JurisClasseur Administratif, Fasc. 1160 : Exception d’illégalité, point 110, ou plus récemment CE, 4 décembre 2013, Bourdin et autres, n° 364207, inédit au recueil Lebon).
 
C’est cette solution qu’est venu rappeler le Conseil d’Etat dans l’arrêt commenté du 16 décembre 2016 :
 
« l'association requérante ne peut invoquer l'irrégularité de la désignation de l'intéressée à la commission départementale de la chasse et de la faune sauvage dès lors que l'arrêté préfectoral du 14 mars 2013 portant composition de cette commission, qui l'en a nommée membre en qualité de personnalité qualifiée, lequel n'a pas un caractère réglementaire, a été publié au recueil des actes administratifs du 26 mars 2013 de la préfecture des Vosges et est devenu définitif ; qu'il suit de là que le moyen tiré de la composition irrégulière de la commission départementale de la chasse et de la faune sauvage doit être écarté » (cf considérant 6).
 
 
Ainsi, sauf le cas d’une commission spécialement créée en vue de prendre une décision, il convient de ne pas attendre l’expiration du délai de recours pour contester la légalité d’un acte individuel désignant une personne en qualité de membre d’une commission, alors même que l’illégalité en cause ne déploierait ses effets qu’au moment de la décision finalement prise après avis de la commission alors irrégulièrement composée.
 
 Denis Garreau, Delphine Archer et Anthony Pilon (stagiaire)
 

3 février 2017 - Qualification de l’ouvrage au sens des articles 1792 et 1792-7 du code civil - M.P Melka et D. Garreau

La réhabilitation du canal de Nyer a offert à la Cour de cassation, qui ne l’a pas vraiment saisie, l’opportunité de préciser les contours de la notion d’ouvrage au sens des articles 1792 et 1792-7 du code civil, et de rappeler que la violation de l’obligation de conseil n’implique pas nécessairement l’indemnisation d’une simple perte de chance (Civ., 3ème, 19 janvier 2017, pourvoi n° 15-25.283 publié au Bulletin).
 
Souhaitant réhabiliter un canal  acheminant des eaux vers le bassin d’une centrale hydro-électrique par l’installation d’une conduite métallique fermée, la Société Hydroélectrique du Canal de Nyer (SHCN) a fait appel à diverses entreprises.
Peu après la réception de l’ouvrage, des désordres sont apparus, conduisant à constater une dégradation rapide, importante et fort préoccupante des tubes mis en place, en raison d’une corrosion tout à fait anormale.
Un rapport d’expertise pointait l’inadéquation du matériel fourni –des tubes nus – avec la présence d’eau naturelle non dégazée provenant d’un ruisseau de montagne.
 
La SHCN avait alors assigné en référé les divers intervenants concernés afin d’obtenir une provision sur le montant du préjudice, laquelle avait été rejetée en raison de l’existence d’une contestation sérieuse quant à l’applicabilité de la garantie décennale en l’espèce, appréciation alors validée par la Cour de cassation (Civ., 3ème, 14 mai 2013, pourvoi n° 12-17.471).
 
Au fond, la SHCN avait obtenu la condamnation du seul fournisseur pour manquement à son obligation de conseil, la cour d’appel écartant la garantie décennale des constructeur au motif que la conduite métallique fermée acheminant l'eau du canal de Nyer à la centrale hydro-électrique devait être regardée comme  un équipement ayant pour fonction exclusive de permettre, à titre professionnel, la production d'électricité par cet ouvrage.
 
Ce faisant, s’agissant d’abord de la garantie décennale, la cour d’appel avait considéré que les travaux en cause concernaient des éléments d’équipement professionnel, et relevaient donc de l’exception à la garantie décennale prévue à  l’article 1792-7 du code civil, pour de tels équipements. Selon ce texte, introduit par l’ordonnance du 8 juin 2005,
« ne sont pas considérés comme des éléments d'équipement d'un ouvrage au sens des articles 1792, 1792-2, 1792-3 et 1792-4 les éléments d'équipement, y compris leurs accessoires, dont la fonction exclusive est de permettre l'exercice d'une activité professionnelle dans l'ouvrage ».
 
Le pourvoi soutenait toutefois qu’en  l’espèce, était en cause un véritable ouvrage, et non  un simple élément d’équipement, la Cour de cassation ayant à plusieurs reprises jugé que des canalisations alimentant des bâtiments étaient elles-mêmes des ouvrages  (Civ.,  3ème, 12 septembre 2007, pourvoi n°06-17.215, Civ.,  3ème, 4 octobre 2011, n°10-25.193).
La Cour de cassation avait, en particulier, jugé que l’installation d'un système de climatisation par pompe à chaleur immergée au fond d'un puits en contact avec la nappe phréatique sur un ouvrage existant constituait un ouvrage en lui-même (Civ., 3ème, 24 septembre 2014, pourvoi n° 13-19.615, Resp. civ. et assur. 2014, comm. 377).
C’est donc dans la lignée de ses précédentes décisions que la Cour juge, par l’arrêt du 19 janvier 2017 qui sera publié, que  « la construction, sur plusieurs kilomètres, d'une conduite métallique fermée d'adduction d'eau à une centrale électrique constitue un ouvrage », ouvrant ainsi à la SHCN la possibilité d’engager la garantie décennale des constructeurs.
 
On peut regretter cependant la rédaction assez sibylline de ce motif de cassation qui, loin de tenter de donner une définition de l’ouvrage de l’article 1792 du code civil et de l’élément d'équipement « dont la fonction exclusive est de permettre l'exercice d'une activité professionnelle dans l'ouvrage », se borne à opérer une qualification à partir des éléments propres à la canalisation en question tels qu’ils résultaient des constatations souveraines des juges du fond. En d’autres termes, on sait maintenant qu’une canalisation de plusieurs kilomètres (6 en l’occurrence mais plusieurs, c’est combien ?), métallique et fermée ayant pour fonction l’adduction d’eau à une centrale de production d’électricité, est un ouvrage. Cet arrêt servira sans doute de précédent (s’il existe une canalisation analogue ailleurs) mais on peut regretter que, dans une décision publiée au Bulletin, la Cour de cassation n’ait pas cru devoir dépasser la décision d’espèce, regret déjà exprimé par Mme. S. Bertolaso commentant l’arrêt du 14 mai 2013 précité au JurisClasseur Civil (Art. 1788 à 1794 Fasc. 22).
 
Peut-être est-il possible de comprendre que, pour la qualification d’ouvrage, l’importance de la canalisation l’a emporté sur sa fonction (exclusive ?) d’adduction d’eau pour l’exercice d’une activité professionnelle.  
 
Par ailleurs, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi incident formulé par le fournisseur des tubes qui contestait sa condamnation au titre de sa responsabilité contractuelle.
 
Conformément à sa jurisprudence exigeante dans les rapports entre vendeur professionnel et acheteur profane, la Cour de cassation confirme la faute consistant pour le vendeur à ne pas s’enquérir du besoin exact de son acheteur (en l’espèce, en ne se renseignant pas sur les propriétés de l’eau) et à ne pas lui avoir conseillé, en l’absence d’information sur ce point, des tubes contenant une protection anti-corrosion.
 
Surtout, elle rappelle que la violation d’une obligation de conseil peut conduire à l’indemnisation du préjudice dans son intégralité, et non d’une simple perte de chance de s’y soustraire, dès lors que la faute relevée n’a pas seulement eu pour conséquence la disparition d’un événement favorable, mais est directement à l’origine du dommage dans son intégralité.
 
Or, en l’espèce, la cour d’appel avait considéré que la faute du vendeur consistant dans le fait d’avoir proposé deux produits à la SHCN, alors qu’en l’absence d’information sur les propriétés de l’eau à acheminer, elle n’aurait dû en proposer qu’un.
 
Cette faute était donc directement à l’origine du dommage dès lors que la SHCN aurait nécessairement acquis le produit adapté si seul celui-ci lui avait été présenté.

Marie-Paule Melka et Denis Garreau

27 janvier 2017 - Harcèlement moral : du bon usage du référé-libertés fondamentales (L 521-2 CJA) - M-P. Melka et D. Garreau

L’article 6 quinquiès de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations de fonctionnaires le dit bien :
« Aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».
Cette définition du harcèlement se retrouve en des termes identiques dans l’article 1152-1 du code du travail.

Le harcèlement moral est un comportement très grave. Qu’il soit le produit d’une intention malveillante ou d’une gestion perverse des relations et des ressources humaines, il est inadmissible et pour cela, réprimé par l’article 222-33-2 du code pénal :
« Le fait de harceler autrui par des propos ou comportements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende ».

Dans ce contexte juridique, c’est à juste titre que le Conseil d’Etat a reconnu, pour l’application de l’article L 521-2 du code de justice administrative qui organise le référé-libertés fondamentales, que
« le droit de ne pas être soumis à un harcèlement moral constitue pour un fonctionnaire une liberté fondamentale au sens des dispositions de l’article L. 521-2 du code de justice administrative » (cf. notamment : CE, juge des référés, 2 octobre 2015, n° 393766).
Sachant que le harcèlement peut procéder d’un comportement ou d’un ensemble d’actes, soit passifs tel que le désintérêt manifesté à l’égard d’un salarié ou d’un agent et de son travail, soit actifs comme sa mise à l’écart brutale ou progressive, le Conseil d’Etat a adopté un régime de preuve particulier, analogue à celui retenu en matière de discrimination (CE, 30 octobre 2009, Perreux, req. n° 298348, publié au recueil) et à celui adopté par la Cour de cassation (Ch. soc., 6 juin 2012, n° 10-27.766, publié au bulletin), consistant à répartir la preuve entre l’agent et l’autorité administrative, le juge raisonnant de façon dialectique à partir des éléments produits par l’un et l’autre. (CE, Section, 11 juillet 2011, Montaut, req. n° 321225, publié au recueil).
Ce régime probatoire a naturellement vocation à être appliqué dans le cadre d’un référé-liberté invoquant un harcèlement moral auquel il est demandé au juge de mettre un terme (cf. conclusions de Mme. Lambolez sous CE, 1er octobre 2014, AJFP 2015, p. 27).
L’article L 521-2 du CJA permet donc au juge du référé-libertés fondamentales d’intervenir pour faire cesser un harcèlement moral. Celui-ci, lorsqu’il est établi, constitue à l’évidence « une atteinte grave et manifestement illégale » à la liberté fondamentale de ne pas être harcelé dans ses fonctions.
Mais, faut-il encore que le harcèlement moral ait été établi, selon les modalités de preuve qui viennent d’être rapidement décrites.
Eu égard à sa gravité, le harcèlement moral ne peut être retenu pour toute situation difficile au sein d’une administration ou d’un service administratif résultant d’un dysfonctionnement de gestion ou d’une insuffisance de communication.
C’est ce qu’illustre parfaitement l’ordonnance ici rapportée (CE, juge des référés, 12 janvier 2017, n° 406149, publiée ci-après).
A la suite d’un transfert de compétences d’une commune vers une communauté d’agglomération et de la mutualisation au sein de celle-ci, de services municipaux, un agent de la commune, qui ne comprenait pas pourquoi son emploi n’avait pas été transféré à la communauté et soutenait être marginalisé dans un emploi sans contenu réel, a saisi le tribunal administratif de Nantes d’une demande fondée sur  l’article L 521-2 du CJA et tendant à ce que la Commune lui confie des missions effectives correspondant à sa fiche de poste ainsi que les  moyens de les exercer. Le juge du référé-libertés fondamentales a fait droit à sa demande par une ordonnance rendue dans des conditions de rapidité certes prescrites par le code de justice administrative mais qui, clairement, n’ont pas permis à la Commune d’organiser sa défense avec efficacité.

Cette ordonnance est annulée et la demande de l’agent rejetée par le Conseil d’Etat par des motifs qui font une application stricte de la notion de harcèlement et de l’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, qui seule justifie l’intervention du juge du référé-libertés fondamentales :
« il résulte de l’instruction que les fonctions de M. B… consistent à intégrer des données géographiques produites par d’autres services dans une base de données géomatique ; que le pôle géomatique créé au sein de la direction des systèmes d’information et des télécommunications de la communauté d’agglomération de L… Agglomération a pour fonction de traiter et d’assurer la cohérence de tous les systèmes d’information utilisés par les différents services de l’agglomération et de ses membres, afin de connecter les différents systèmes et logiciels de géomatique entre eux à l’échelle communautaire ; que la décision de ne pas transférer à ce service commun le pôle géomatique de la commune de L… relève d’un choix organisationnel qui relève de la seule appréciation de la commune de L… ; que M. B… ne saurait se prévaloir de son absence de transfert au sein de la direction commune des systèmes d’information et des télécommunications de la communauté d’agglomération à l’appui de ses allégations de harcèlement à son encontre ; qu’en outre, les dysfonctionnements allégués au sein du service géomatique de la commune de L…, au demeurant antérieurs au 1er juillet 2015, ainsi que les dysfonctionnements constatés dans la gestion des ressources humaines au sein de la direction de l’urbanisme de la commune ne permettent pas davantage de caractériser des agissements constitutifs de harcèlement moral, dont il n’est au surplus nullement indiqué à qui ils seraient imputables ; qu’enfin, il apparaît que le comportement même de M. B…, qui, au-delà des difficultés certaines de communication entre lui-même et sa hiérarchie, a refusé à plusieurs reprises les propositions d’entretien et de rendez-vous proposés par l’administration et dont l’attitude n’a pas favorisé le dialogue, ne peut qu’atténuer l’appréciation portée sur les agissements dénoncés ».

Ce dont le Conseil d’Etat a tiré que
« l’ensemble des circonstances dont se prévaut M. B… ne peuvent être regardées comme étant constitutives d’un harcèlement moral sur sa personne et comme ayant porté une atteinte grave et manifestement illégale à son droit de ne pas y être soumis ».

Il est intéressant de noter que, par un motif tout à fait surabondant, le juge du référé relève qu’il n’est nullement indiqué à qui les prétendus agissements constitutifs de harcèlement moral seraient imputables. On peut en effet se demander si la qualification de harcèlement n’exige pas une identification même imprécise des auteurs de celui-ci.

Marie-Paule Melka et Denis Garreau

CONSEIL D’ETAT
statuant
au contentieux
N° 406149
 
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
COMMUNE DE L.
 
Ordonnance du 12 janvier 2017
 
LE JUGE DES RÉFÉRÉS
 
Vu la procédure suivante:
M. B a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Nantes, statuant sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, d’une part, d’enjoindre au maire de la commune de L. et au président de la communauté
d’agglomération de L. agglomération de mettre en œuvre, sous 15 jours, tous les moyens humains et matériels afin de lui permettre d’exercer ses fonctions d’agent de maîtrise principal, conformément à sa fiche de poste du 22 avril 2015 et à ses aptitudes professionnelles, ainsi que de régulariser son transfert au pôle de géomatique dépendant de la communauté d’agglomération et, d’autre part, d’enjoindre au directeur général des services de la commune de procéder, dans les meilleurs délais, à son entretien d’évaluation pour les années 2015 et 2016.
 
Par une ordonnance n° 1610051 du 5 décembre 2016, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a enjoint à la commune de L., d’une part, de confier à
M. B. des missions effectives correspondant à sa fiche de poste ainsi que les moyens de les exercer dans un délai d’une semaine et, d’autre part, de procéder à son évaluation au titre des années 2015 et 2016 dans un délai de trois semaines.
 
Par une requête, enregistrée le 20 décembre 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, et un mémoire complémentaire, enregistré le 6 janvier 2017, la commune de
L., représentée par son maire, demande au juge des référés du Conseil d’Etat, statuant sur le fondement de l’article L. 52 1-2 du code de justice administrative:
1°)  d’annuler cette ordonnance;
2°) de rejeter la demande de M. B. en première instance.
Elle soutient que:
- aucune atteinte grave et manifestement illégale n’a été portée à la situation de M. B. en l’absence de harcèlement moral ;
- l’ordonnance attaquée est entachée d’erreurs de droit tenant, d’une part, au déroulement incorrect du régime probatoire propre au harcèlement moral et, d’autre part, à l’absence de prise en considération de l’attitude de M. B. pour caractériser l’existence dudit harcèlement ;
-  l’ordonnance attaquée est entachée d’une erreur de qualification juridique des faits de l’espèce ;
- la condition d’urgence n’est pas remplie,
Par un mémoire en défense, enregistré le 4 janvier 2017, et un mémoire en réplique, enregistré le 10 janvier 2017, M. B. conclut au rejet de la requête, à ce qu’il soit enjoint à la commune de L. de régulariser son transfert au sein de la direction de l’eau et de l’assainissement et à ce qu’une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la commune au titre de l’article L. 761-l du code de justice administrative.
Il soutient qu’aucun des moyens soulevés par la commune n’est fondé.
Vu les autres pièces du dossier;
Vu:
- le code général des collectivités territoriales;
- la loi n° 83-634 du 13juillet 1983
- la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984;
- le code de justice administrative;
Après avoir convoqué à une audience publique, d’une part, la commune de
L. et, d’autre part, M. B. ;
Vu le procès-verbal de l’audience publique du vendredi 6janvier 2017 à
10 heures au cours de laquelle ont été entendus:
- Me Garreau, avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, avocat de la commune de L.;  les représentants de la commune de L.;
- Me Ricard, avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, avocat de
M. B.;
- M. B.;
et à l’issue de laquelle le juge des référés a différé la clôture de l’instruction au
mardi 10janvier 2016 à midi;
 
1. Considérant qu’aux termes de l’article L. 52 1-2 du code de justice
administrative: «Saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à ta sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et
manifestement illégale »;
2. Considérant qu’aux termes de l’article 6 quinquiès de la loi du 13juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires :
«Aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que le droit de ne pas être soumis à un harcèlement moral constitue pour un fonctionnaire une liberté fondamentale au sens des dispositions de l’article L. 521-2 du code de justice administrative;
3. Considérant que M. B., agent de maîtrise principal, est employé depuis de nombreuses années par la commune de L. en qualité de dessinateur-projeteur au service
géomatique; que, dans le cadre de la mutualisation des services de la commune et de la
communauté d’agglomération de L., a été créée le 1et juillet 2015, au sein de la communauté d’agglomération, une direction des systèmes d’information et des télécommunications regroupant les informaticiens et techniciens spécialisés en informatique; qu’au sein de cette direction, a été créé un pôle géomatique ;
que M. B., qui est affecté au service géomatique de la commune de L., soutient que la nouvelle organisation mise en place a donné lieu à des agissements de harcèlement moral à son encontre dès lors qu’il n’a pas été affecté à ce service commun, qu’il n’a plus d’activité effective depuis plusieurs mois, qu’il est privé des outils informatiques spécifiques à son activité depuis avril 2016, qu’il n’a pas été évalué au titre des années 2015 et 2016 et n’a pas reçu d’objectifs de travail, que son régime indemnitaire a été réduit en 2015 et, enfin, que son rattachement administratif au sein de la commune de L. a été modifié en avril 2016 sans qu’il en ait été préalablement informé; que, par une ordonnance du 5 décembre 2016, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes, statuant sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, a estimé que les agissements
de la commune de L. étaient constitutifs de harcèlement moral et a enjoint à la commune de L., d’une part, de confier à M. B. des missions effectives correspondant à sa fiche de poste ainsi que les moyens de les exercer dans un délai d’une semaine et, d’autre part, de
procéder à son évaluation au titre des années 2015 et 2016 dans un délai de trois semaines; que la commune de L. relève appel de cette ordonnance;
 
4. Considérant qu’il résulte de l’instruction que les fonctions de M. B. consistent à intégrer des données géographiques produites par d’autres services dans une base de données géomatique; que le pôle géomatique créé au sein de la direction des systèmes d’information et des télécommunications de la communauté d’agglomération de L. agglomération a pour fonction de traiter et d’assurer la cohérence de tous les systèmes d’information utilisés par les différents services de l’agglomération et de ses membres, afin de connecter les différents systèmes et logiciels de géomatique entre eux à l’échelle communautaire ; que la décision de ne pas transférer à ce service commun le pôle géomatique de la commune de L. relève d’un choix organisationnel qui relève de la seule appréciation de la
commune de L. ; que M. B. ne saurait se prévaloir de son absence de transfert au sein de
la direction commune des systèmes d’information et des télécommunications de la communauté d’agglomération à l’appui de ses allégations de harcèlement à son encontre; qu’en outre, les dysfonctionnements allégués au sein du service géomatique de la commune de L., au demeurant antérieurs au 1er juillet 2015, ainsi que les dysfonctionnements constatés dans la gestion des ressources humaines au sein de la direction de l’urbanisme de la commune ne permettent pas davantage de caractériser des agissements constitutifs de harcèlement moral, dont il n’est au surplus nullement indiqué à qui ils seraient imputables; qu’enfin, il apparaît que le comportement même de M. B., qui, au-delà des difficultés certaines de communication entre lui-même et sa hiérarchie, a refusé à plusieurs reprises les propositions d’entretien et de rendez-vous proposés par l’administration et dont l’attitude n’a pas favorisé le dialogue, ne peut qu’atténuer l’appréciation portée sur les agissements dénoncés ;
 
5. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que l’ensemble des circonstances dont se prévaut M. B. ne peuvent être regardées comme étant constitutives d’un harcèlement moral sur sa personne et comme ayant porté une atteinte grave et manifestement illégale à son droit de ne pas y être soumis; que, par suite, la commune de L. est fondée à soutenir que c’est à tort que, par l’ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a estimé qu’il était porté une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale et que la condition particulière d’urgence requise par les dispositions de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, qui était remplie, lui permettait de faire usage des pouvoirs qu’il tient de ces dispositions ; qu’il y a lieu, par voie de conséquence, d’annuler l’ordonnance attaquée et de rejeter la demande présentée par M. B. devant le juge des référés du tribunal administratif de Nantes;
 
6. Considérant que les conclusions de M. B. tendant à ce qu’une somme
de 4 000 euros soit mise à la charge de la commune au titre de l’article L. 761-1 du code de
justice administrative doivent par suite être rejetées
 
ORDONNE:
Article 1er : L’ordonnance n° 1610051 du 5 décembre 2016 du juge des référés du tribunal
administratif de Nantes est annulée.
Article 2: La demande présentée sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice
administrative par M. B. devant le juge des référés du tribunal administratif de Nantes est
rejetée.
Article 3 :  Les conclusions de M. B. présentées au titre de l’article L. 761-l du code de
justice administrative sont rejetées.
Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée au maire de la commune de L. et à
M. B..

 

19 janvier 2017 - Exception de litispendance internationale : reconnaissance d’une décision de divorce prononcée à l’étranger par une autorité religieuse - C. Bauer-Violas et D. Archer

Par un important arrêt du 18 janvier 2017 reproduit à la fin de cet article (n° 16-11630, à par. au Bull. I), la première chambre civile de la Cour de cassation a jugé que la circonstance qu’une décision étrangère de divorce soit prononcée par une autorité religieuse et non une juridiction civile ne faisait pas en elle-même obstacle à la reconnaissance, en France, de ladite décision, de sorte qu’il y a lieu d’accueillir l’exception de litispendance soulevée devant le juge français saisi d’une demande en divorce lorsque, auparavant, une autorité religieuse étrangère, en l’occurrence libanaise, a déjà été saisi d’une telle demande.
 
I - Aux termes de l’article 100 du code de procédure civile relatif à l’exception de litispendance :
« Si le même litige est pendant devant deux juridictions de même degré également compétentes pour en connaître, la juridiction saisie en second lieu doit se dessaisir au profit de l'autre si l'une des parties le demande. À défaut, elle peut le faire d'office ».
À l’instar de nombreuses règles relatives à la compétence des juridictions prévues dans le code de procédure civile en droit interne, l’article 100 du code de procédure civile a fait l’objet d’une extension à l’ordre international.
Ainsi, dans son important arrêt de principe « Miniera di Fragne » (1re Civ., 26 novembre 1974, n° 73-13820, Bull. 1974, I n° 312, B. Ancel et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, Dalloz, 5e éd., 2006, n° 54 ; Rev. crit. DIP 1975. 491, note D. Holleaux), la Cour de cassation a énoncé que :
« l'exception de litispendance peut (...) être reçue devant le juge français, en vertu du droit commun français, en raison d'une instance engagée devant un tribunal étranger également compétent ».
Elle a assorti toutefois, dans ce même arrêt, ce principe d’une limite en ajoutant que l’exception :
« ne saurait être accueillie lorsque la décision à intervenir à l’étranger n’est pas susceptible d’être reconnue en France » (v. not., depuis, parmi d’autres décisions: 1re Civ., 15 juin 1994, n° 92-22111, Bull. 1994, I n° 214 ; 1re Civ., 23 février 2011, n° 10-14101, Bull. 2011, I n° 33 ; Com., 19 février 2013, n° 11-28846, Bull. 2013, IV n° 27).
Il incombe donc au tribunal français d'exercer, dans la mesure du possible, un contrôle a priori sur l'instance qui se déroule à l'étranger, pour déterminer si le futur jugement étranger a quelque chance d'être efficace en France.
À cet effet, le juge doit appliquer les critères posés par la jurisprudence (le cas échéant combinés avec une convention internationale bilatérale) et issus en dernier lieu de l’arrêt Cornelissen (1re Civ., 20 février 2007, n° 05-14082, Bull. 2007, I n° 68) afin de déterminer l’efficacité, en France, des jugements étrangers.
On rappellera que dans cet important arrêt de principe, la Cour de cassation a ramené à trois le nombre de conditions requises pour accorder l’exequatur à une décision étrangère :
« pour accorder l'exequatur hors de toute convention internationale, le juge français doit s'assurer que trois conditions sont remplies, à savoir la compétence indirecte du juge étranger, fondée sur le rattachement du litige au juge saisi, la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi ; que le juge de l'exequatur n'a donc pas à vérifier que la loi appliquée par le juge étranger est celle désignée par la règle de conflit de lois française ».
Pour écarter l’exception de litispendance, le juge français devra donc constater, lors de l’examen des conditions requises pour que le jugement étranger à venir puisse être reconnu en France, que l’une d’elles au moins fait défaut.
 
II - Dans la présente affaire, l’épouse avait saisi en premier lieu, au Liban, le juge Charite Jaafarite du conseil islamique chiite de Baada, instance religieuse, d’une demande de divorce. De retour en France, par la suite, elle avait saisi le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Créteil d’une nouvelle demande de divorce contre son époux.
 Il était acquis aux débats que le couple en instance de divorce était de nationalité libanaise et de confession chiite et que les deux époux s’étaient mariés au Liban. En outre, il est constant que la loi libanaise confère compétence aux juridictions confessionnelles à l’égard des nationaux.
La compétence indirecte semblait donc bien établie en l’espèce. S’agissant de la fraude et de l’exception d’ordre public international, elles n’étaient pas invoquées.
Cependant, les juges du fond avaient fondé l’irrecevabilité de l’exception de litispendance internationale sur la circonstance qu’il n’existerait pas, au Liban, de juridiction civile statuant en matière de divorce et que s’agissant d’une juridiction religieuse, la décision du juge Charite Jaafarite du Conseil islamique Chiite de Baabda à intervenir ne serait pas susceptible d’être reconnue en France.
Par le présent arrêt, la Cour de cassation censure un tel raisonnement au visa de « l’article 100 du code de procédure civile, ensemble les principes régissant la litispendance internationale », en affirmant que la cour d’appel s’est prononcée par un motif impropre à justifier le rejet de l’exception de litispendance internationale
Ainsi, la compétence attribuée par la loi libanaise à une autorité religieuse pour prononcer, au Liban, le divorce de deux époux de nationalité libanaise et de religion chiite, mariés au Liban, n’est pas de nature à faire obstacle, à elle seule, à sa reconnaissance en France, et partant, à justifier que soit écartée l’exception de litispendance internationale à raison de la saisine de la juridiction libanaise en premier lieu.
 
Catherine Bauer-Violas et Delphine Archer
 
CIV. 1 CGA
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 18 janvier 2017
Cassation
Mme BATUT, président
Arrêt n°87 F-P+B
Pourvoi n° X 16-11.630
 
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE,
a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par M. A,
contre l'arrêt rendu le 27 novembre 2014 par la cour d'appel de Paris
(pôle 3, chambre 4), dans le litige l'opposant à Mme J, épouse
A., défenderesse à la cassation ;
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen
unique de cassation annexé au présent arrêt ;
 
Vu la communication faite au procureur général ;
 
LA COUR, en l'audience publique du 6 décembre 2016, où
étaient présents : Mme Batut, président, M. Acquaviva, conseiller rapporteur,
M. Matet, conseiller doyen, Mme Pecquenard, greffier de chambre ;
 
Sur le rapport de M. Acquaviva, conseiller, les observations de
la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat de M. Assaf,
l'avis de M. Bernard de La Gatinais, premier avocat général, et après en
avoir délibéré conformément à la loi ;
 
Sur le moyen unique :
 
Vu l’article 100 du code de procédure civile, ensemble les
principes régissant la litispendance internationale ;
 
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. A. et Mme J. tous
deux de nationalité libanaise et de confession chiite, se sont mariés au Liban
le 8 décembre 1988 ; que l’épouse a déposé, le 23 mars 2011, une requête
en divorce devant le juge aux affaires familiales ; que M. A. a soulevé,
devant le magistrat conciliateur, une exception de litispendance
internationale au profit de la juridiction libanaise religieuse saisie le
30 juin 2010 par Mme J. ;
Attendu que, pour rejeter l’exception, l’arrêt retient qu'il n'existe
pas au Liban de juridiction civile statuant en matière de divorce, et que la
décision du conseil islamique chiite ne peut être reconnue en France ;
Qu’en statuant ainsi, tout en constatant que les époux étaient
de statut personnel musulman chiite et que leur divorce relevait de la
juridiction de l’autorité religieuse, et alors que le litige se rattachait au juge
libanais premier saisi, la cour d’appel qui s’est prononcée par un motif
impropre à établir que la décision à intervenir n’était pas susceptible d’être
reconnue en France, a violé les texte et principes susvisés ;
 
PAR CES MOTIFS :
 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt
rendu le 27 novembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se
trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour
d'appel de Paris, autrement composée ;
 
Condamne Mme J. aux dépens ;
 
Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de
cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à
la suite de l'arrêt cassé ;
 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre
civile, et prononcé par le président en son audience publique du
dix-huit janvier deux mille dix-sept.

13 janvier 2017 - Des précisions sur le statut juridique des maîtres de l'enseignement privé - D. Garreau et N. Etcheverry

Par plusieurs arrêts rendus le 8 décembre 2016 (n°13-21245 ; 13-28002 ; 13-15968 ; 14-10265 ; 15-11346 ; 14-15253 ; 14-18697 ; 13-27913 ; 15-10165) par la Chambre sociale réunie en formation de section, apportent plusieurs réponses aux questions que pose la situation juridique particulière des maîtres de l’enseignement privé ; ils constituent sans doute un embryon de statut de ces agents publics d’un nouveau genre, en attendant que le gouvernement, incité en cela par le Conseil d’Etat, décide d’élaborer et de publier un décret d’application de la loi Censi n° 2005-5 du 5 janvier 2005.
Il sera seulement rappelé qu’antérieurement à l’intervention de la loi Censi, les deux ordres juridictionnels divergeaient sur le statut des maîtres contractuels de l’enseignement privé : considérant l’existence d’un lien de subordination entre l’enseignant et le chef d’établissement, la Cour de cassation qualifiait cette relation de contrat de travail ; pour sa part, le Conseil d’Etat, eu égard notamment à la circonstance que l’enseignant était nommé et rémunéré par l’Etat pour exercer ses fonctions d’enseignement, jugeait que celui-ci était un agent contractuel de droit public, titulaire d’un contrat dit d’enseignement.
La loi Censi est venue mettre un terme à cette situation peu satisfaisante en affirmant que l’Etat était le seul employeur de l’enseignant et que celui-ci, dans ses fonctions d’enseignement pour lesquelles il est rémunéré par l’Etat, n’était lié par aucun contrat de travail avec l’établissement. Mais la loi précisait cependant que le maître contractuel d’enseignement pouvait bénéficier des institutions représentatives du personnel (IRP) dans les conditions prévues par le code du travail. Les maîtres contractuels pouvaient donc détenir les mandats représentatifs prévus par ce code.
Dès lors que ces enseignants exerçaient ces mandats en-dehors de leur temps de travail, se posait alors la question des conditions d’exercice, notamment de la rémunération qui leur était due, puisque, selon l’article L 2143-17 du code du travail, applicable aux délégués syndicaux notamment, les heures de délégation sont de plein droit considérées comme du temps de travail et doivent être rémunérées à l’échéance normale.

Par un arrêt du 18 mai 2011 (n° 10-14121 publié au Bulletin), la Chambre sociale jugeait ainsi que
« le paiement des heures de délégation des maîtres des établissements d’enseignement privé sous contrat prises en dehors de leur temps de travail, qui ne se confondent pas avec les décharges d’activités de service accordées au représentant syndical en application de l’article 16 du décret n° 82-447 du 28 mai 1982, incombe à l’établissement au sein duquel ils exercent les mandats prévus par le code du travail dans l’intérêt de la communauté constituée par l’ensemble du personnel de l’établissement ; que ces heures, effectuées en sus du temps de service, constituent du temps de travail effectif et ouvrent droit au paiement du salaire correspondant »
et la Cour de cassation cassait l’arrêt attaqué en ce qu’il avait débouté « le salarié » de ses demandes en paiement de ses heures de délégation et de diverses sommes.
Rapprochée des termes de la loi Censi, qui exclut tout contrat de travail, cette jurisprudence pouvait faire craindre, par l’emploi des notions de salaire et de salarié, la renaissance du contrat de travail ou l’apparition d’un absurde contrat de travail syndical.

Certains des arrêts rendus le 8 décembre 2016 (notamment : n° 13-21.245 (rejet) ; n° 13-27.913, Bull. 2016, V (cassation partielle) ; n° 15-10.165, Bull. 2016, V (cassation partielle)), reprennent cette solution de principe qui semble s’imposer par la rédaction même :
- de l’article L 442-5 du code de l'éducation qui dispose que « Nonobstant l'absence de contrat de travail avec l'établissement, les personnels enseignants mentionnés à l'alinéa précédent (…) sont électeurs et éligibles pour les élections des délégués du personnel et les élections au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et au comité d'entreprise. Ils bénéficient de ces institutions dans les conditions prévues par le code du travail »,
- du code du travail qui dispose expressément, notamment dans l’article L 2143-17, que «  les heures de délégation sont de plein droit considérées comme temps de travail effectif et payées à l'échéance normale ».
De plus, dans la mesure où elles sont effectuées en sus du temps de travail, elles correspondent à des heures supplémentaires.
Ainsi, il résulte de la lecture combinée de ces deux textes que pour ce qui concerne les IRP, peu importe que le maître contractuel ne soit pas lié par un contrat de travail à l’établissement, il doit en bénéficier dans les conditions du code du travail.
L’apport de ces arrêts est de confirmer que l’établissement d’enseignement n’est pas l’employeur de l’enseignant, qu’aucun contrat de travail ne les lie et que les sommes versées au titre des heures de délégation sont une rémunération assujettie à ce titre aux cotisations sociales.

La Cour de cassation juge ainsi, qu’en application tant de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale que de l'article L. 242-1-4 du même code, les heures de délégation accomplies par les maîtres de l'enseignement privé en dehors de leur temps de travail ont la nature juridique de rémunérations
(n° 13-28.002 ; n° 15-15.968 ; n° 15-11-346).
Et elle retient la même solution s’agissant d’autres contentieux, sans pour autant viser l'article L. 242-1-4 du code de la sécurité sociale mais l'article 1er de la loi n° 2005-5 du 5 janvier 2005 codifié à l'article L. 442-5 du code de l'éducation (n° 14-10.263 & 14-10.265).

Le contentieux du paiement des heures de délégation des maitres contractuels de droit public se résout donc par l’application combinée de plusieurs textes issus de trois codes différents, à savoir :
  • l’article L 442-5 du code de l'éducation ;
  • les articles L. 242-1 et L. 242-1-4 du code de la sécurité sociale ;
  • les articles L. 2315-3, L. 2325-6 et suivants, L. 2143-17,
    L. 2142-1-3, L. 2143-16 et L. 4614-6 du code du travail.
Certes et de prime abord, la formulation selon laquelle
« les heures de délégation accomplies par les maîtres de l'enseignement privé en dehors de leur temps de travail ont la nature juridique de rémunérations »,
peut surprendre.
Cependant, ces heures de délégation ne peuvent créer une obligation pour l’établissement de payer des salaires, puisqu’il est tiers à la relation de travail qui n’existe qu’entre l’État et le maitre contractuel de droit public. Cette solution s’explique donc par la combinaison de l’article L 442-5 du code de l'éducation, en ce qu’il consacre l’absence de contrat de travail entre l’établissement d’enseignement privé et le maitre contractuel de droit public et des articles L. 242-1 et L. 242-1-4 du code de la sécurité sociale lesquels organisent l’assujettissement aux cotisations sociales des rémunérations de toute nature.
Ainsi, la Cour de cassation a créé un régime sui generis de règlement des heures de délégation qui se trouve à la croisée des dispositions de la loi Censi prise en son article 1er relatives à la possibilité pour le maître contractuel de droit public qui n’est pas salarié de droit privé de l’établissement scolaire au sein duquel il enseigne de bénéficier des IRP, des dispositions du code du travail relatives à l’exécution de telles heures par un salarié de droit commun et des articles L. 242-1 et L. 242-1-4 du code de la sécurité sociale.
C’est ce qui explique l’usage de la formule susvisée.
Il résulte de ce qui précède que le maitre contractuel titulaire d’un mandat d’IRP est en droit d’obtenir la rémunération d’heures de délégation calculées selon le principe des heures supplémentaires car effectuées en dehors de son temps de travail d’enseignant mais sans pour autant que cette rémunération constitue un salaire.
Il s’agit là d’une avancée qui est profitable aux établissements d’enseignement privés dans la mesure où la chambre sociale exclut ainsi formellement l’existence d’un contrat de travail entre le maitre contractuel et l’établissement en cas d’accomplissement d’heures de délégation (cf. n° 13-28.002 ; n° 15-15.968 ; n° 14-10.265 & 14-10.267 ; n° 14-15.253 ; n° 15-11-346).
Par ailleurs, cette solution sui generis explique que l’établissement doive :
- remettre tant un bulletin de paie que la fiche y annexée visée à l’article R. 3243-4 du code du travail (n° 13-28.002 ; n° 15-15.968 ; n° 14-10.265 & 14-10.267 ; n° 15-11-346 ; n° 15-10.165).
- verser des cotisations de sécurité sociale à l’URSSAF compétente (n° 13-28.002 ; n° 15-15.968 ; n° 14-10.265 & 14-10.267 ; n° 15-11-346 ; n° 15-10.165).
Ainsi se trouvent de facto précisés l’organisme collecteur et les ratios de charges à appliquer, à savoir ceux afférents aux rémunérations de droit privé.
Par ailleurs, le paiement des heures de délégation dues aux maîtres de l'enseignement privé sous contrat n'a pas à intégrer le supplément familial et l'indemnité de résidence qui ne sont pas destinés à compenser une sujétion particulière de l'emploi des maîtres contractuels (n° 15-10.165).
Enfin, la Cour de cassation a jugé au visa de l’article L 2315-1 du code du travail que, sauf circonstances exceptionnelles ou réunions organisées à l’initiative de l’établissement, le maître contractuel ne peut cumuler le traitement maintenu en l’absence d’obligations hebdomadaires de service avec les sommes dues au titre des heures de délégation utilisées pendant la période afférente
(n° 13-27.913 ; n° 15-10.165).
Cette cassation partielle est d’importance en ce qu’elle permettra de limiter les heures de délégation devant être payées dès lors que celles-ci auront été effectuées en l’absence d’obligations hebdomadaires de service.
 
En conclusion, il résulte de ces différents arrêts que les rapports entre les établissements privés et les maitres contractuels de droit public se trouvent clarifiés :
  • La renaissance d’un contrat de travail entre les établissements d’enseignement et le maître contractuel est expressément écartée par la Cour de cassation.
  • L’accomplissement d’heures de délégation donne lieu au versement d’une rémunération et non d’un salaire, l’établissement scolaire étant tiers à la relation de travail liant le maitre contractuel de droit public et l’Etat.
  • Cette rémunération semble devoir être chargée selon les pourcentages de droit privé et les charges doivent être versées à l’Urssaf.
  • L’assiette de calcul des heures de délégation se fait sur le traitement versé par l’Etat sous déduction des éléments de rémunération destinés à compenser une sujétion particulière attachée à leur emploi d’enseignant contractuel de droit public.
  • Il n’y a pas de cumul entre le traitement maintenu en l’absence d’obligations hebdomadaires de service et les sommes dues au titre des heures de délégation utilisées pendant la période afférente.
Cependant certaines questions restent encore sans réponse comme par exemple le problème de l’accident de trajet ou de travail survenu à l’occasion de l’exécution du mandat représentatif.
Il faut donc maintenant attendre la réponse que le Conseil d’Etat donnera à la requête en annulation du refus tacite du gouvernement de prendre un décret d’application de la loi Censi.

Denis Garreau et Nathalie Etcheverry

11 janvier 2017 - Tarnac : la fin d'une dérive ! - Catherine Bauer-Violas

Le pourvoi ayant donné lieu à l’arrêt commenté s’inscrit dans le cadre de l’affaire dite « affaire de Tarnac » initiée par la Sous-Direction Anti-Terroriste (SDAT, service de la Direction centrale de la Police Judiciaire) et qui fut au cœur de la fusion des renseignements généraux et de la Direction de la Surveillance du Territoire (RG-DST) donnant ainsi naissance en juillet 2008 à la Direction Centrale du Renseignement Intérieur (DCRI devenue depuis la DGSI), ces différents services étant intervenus soit successivement soit alternativement pour mener diverses investigations dans un objectif de lutte contre le risque pressenti de « l’émergence » d’une « ultra gauche » dont il était redouté qu’elle prît la forme de mouvements ultra-violents du type « Action directe » actifs dans les années 1980 (voir sur le contexte juridique et politique de l’affaire : D. Dufresne, Tarnac, Magasin Général, Calman-lévy, mars 2012).
Quant aux faits litigieux, il sera rappelé que dans la nuit du 7 au 8 novembre 2008, alors qu’un convoi ferroviaire Castor de déchets nucléaires au départ de La Hague (Basse Normandie) partait en direction de Gorleben (nord de l’Allemagne), il est apparu que quatre fers à béton avaient été posés sur les caténaires des lignes TGV Nord, TGV Est et TGV Sud-Est, occasionnant plusieurs heures de retard sur le réseau ferroviaire.
C’est ainsi que le 11 novembre 2008, des interpellations sont intervenues à Tarnac, Limoges et Paris pour dégradations.
Ces arrestations simultanées ont été menées alors que les personnes concernées faisaient l’objet d’une surveillance policière depuis plusieurs mois pour être les membres supposés d’un groupe basé dans un corps de ferme au lieu-dit « Le Goutailloux » à Tarnac (Corrèze), considéré comme proche de la mouvance dite « anarcho-autonome ».
Des moyens très importants étaient déployés à cette fin, 150 hommes cagoulés ayant pris part aux arrestations, 60 policiers de la SDAT, 50 de la DCRI et 40 des services locaux de la police judiciaire, un escadron de la gendarmerie et deux hélicoptères en appui.
Ce même 11 novembre 2008, avant même la fin des perquisitions alors en cours notamment à Tarnac, une conférence de presse avait été organisée par la Ministre de l’Intérieur de l’époque, Mme Alliot-Marie, en présence de M. Guillaume Pépy, Président de la SNCF, au cours de laquelle il avait été fait état de l’identification et de l’interpellation de huit personnes appartenant à « l’ultra-gauche, mouvance anarcho-autonome », en lien avec les sabotages commis contre les caténaires SNCF.
Le 14 novembre, soit trois jours après les arrestations et perquisitions, le Procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris avait tenu également une conférence de presse aux termes de laquelle il indiquait qu’« un noyau dur » composé de cinq personnes allait se voir reprocher par le Parquet, notamment pour l’un d’entre eux, le fait d’être un « dirigeant d’une structure à vocation terroriste » et qu’une structure appelée « cellule invisible » avait été ainsi conçue avec pour objet la lutte armée.
C’est ainsi qu’une information judiciaire avait été ouverte le 15 novembre 2008 au pôle anti-terroriste du tribunal de grande instance de Paris des chefs de direction ou organisation d’un groupement formé en vue de la préparation d’un acte de terrorisme, participation à une association de malfaiteurs en vue de la préparation d’un acte de terrorisme, destructions, dégradations de biens en réunion, outre le refus de se soumettre à un prélèvement biologique.
Plusieurs mises en examen sont intervenues pour ces chefs d’infraction mais par ordonnance du 7 août 2015, soit sept ans plus tard, le magistrat instructeur a retenu le non-lieu pour les faits de dégradation sur la ligne à grande vitesse Paris-Lille à Rully, Montagny et Pasilly dans le nuit du 7 au 8 novembre 2008  et surtout écarté pour tous les mis en examen la circonstance de terrorisme.
Il a requalifié les faits reprochés sous la qualification de participation à une association de malfaiteurs en vue de commettre des actes de terrorisme s’analysant plus exactement sous la qualification correctionnelle de participation à une association de malfaiteurs, ceux reprochés sous la qualification de dégradations en réunion et en relation avec une entreprise terroriste, commis dans la nuit du 7 au 8 novembre 2008, en dégradations commises en réunion et ceux reprochés sous la qualification de refus de se soumettre à un prélèvement biologique en relation à titre connexe avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur sous la qualification de refus de se soumettre à un prélèvement biologique.
Des requalifications sont également intervenues au profit des autres mis en examen consécutivement à l’abandon de la circonstance aggravante de terrorisme.
Par conséquent, le magistrat instructeur a ordonné le renvoi de plusieurs prévenus devant le tribunal correctionnel de Paris, sous diverses qualifications délictuelles desquelles avait été expurgé la circonstance de terrorisme.
Contestant l’abandon de cette circonstance, le parquet a relevé appel.
Selon réquisitions du Parquet Général de la cour d’appel de Paris, était sollicitée l’infirmation d’une part, du non-lieu partiel prononcé à l’encontre de deux prévenus concernant les faits de dégradations en réunion en relation avec une entreprise terroriste commis à Vigny dans la nuit du 25 au 26 octobre 2008 et d’autre part de l’abandon de la circonstance aggravante de terrorisme concernant l’ensemble des faits reprochés à d’autres prévenus.
Toutefois, par un arrêt du 28 juin 2016, la chambre de l’instruction a dit l’appel mal fondé et a confirmé l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions.
Le parquet général de la cour d’appel a alors formé un pourvoi en cassation afin de contester cet abandon de la circonstance de terrorisme et le non-lieu partiel concernant deux prévenus, et la Sncf partie civile dans cette affaire dans le cadre de l’instruction a également formé un pourvoi reprenant les mêmes critiques.

Statuant sur ces pourvois, la chambre criminelle les a rejetés au terme d’un arrêt du 10 janvier 2017 qui sera publié sous le n°16-84576 et que nous reproduisons ci-après, arrêt qui tend à dessiner les contours de la circonstance de terrorisme visée par l’article 421-1 du code pénal, lequel est peu explicite.
D’une part, le pourvoi de la Sncf en ce qu’il fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir écarté la circonstance de terrorisme est déclaré irrecevable puisque cette dernière s’en était rapportée à la décision de la chambre de l’instruction devant celle-ci. Cette décision est classique, faute d’avoir pris position sur cette question de droit, et en s’en rapportant à la décision des juges, la Sncf était dépourvue d’intérêt à critiquer celle adoptée par la chambre de l’instruction.
 
Son pourvoi est également rejeté en ce qu’il tentait de remettre en cause le chef de dispositif de l’arrêt attaqué ayant retenu le non-lieu au profit de deux mis en examen concernant les faits de dégradations en réunion commis dans la nuit du 25 au 26 octobre 2008 à Vigny. Là encore la solution est classique, les critiques tentaient de revenir sur l’appréciation des charges par les juges du fond, débat qui n’a pas sa place devant la chambre criminelle.
 
Le non-lieu est donc définitif.
 
D’autre part, et c’est là l’intérêt de l’arrêt, sur le pourvoi du procureur général de la cour d’appel pris de la violation de l’article 421-1 du code pénal en ce que l’arrêt attaqué a ordonné le renvoi de huit des mis en examen devant la juridiction de jugement en écartant la circonstance de terrorisme, initialement attachée à chacune des infractions retenues, la chambre criminelle a relevé que la chambre de l’instruction s’était fondée à tort sur l’absence de finalité terroriste des agissements et sur le fait que les actions envisagées n’étaient pas susceptibles de provoquer des atteintes à l’intégrité physique.
 
Or, ces conditions ne sont pas posées par l’article 421-1 du code pénal, ce que l’avocat général de la Cour de cassation avait mis en exergue dans son avis rappelant que cette circonstance repose sur l’existence d’une entreprise individuelle ou collective terroriste ayant pour but de troubler gravement l’ordre public et la terreur. Aux termes de cet avis, il avait justement précisé que la chambre de l’instruction semblait avoir fait application des critères européens en la matière selon lesquels la définition de l’acte terroriste repose sur son élément intentionnel puisque le trouble à l’ordre public par l’intimidation et la terreur constitue le but de l’auteur de l’acte et que, contrairement au droit interne, la définition se rattache aux « actions terroristes » c’est-à-dire aux agissements eux-mêmes.
 
L’arrêt a toutefois été sauvé de la censure, par la voie d’une substitution de motifs, ce que suggérait également l’avocat général, puisque la chambre criminelle a considéré que les énonciations de l’arrêt démontraient qu’il n’existe pas de charges suffisantes permettant de retenir que les infractions auraient été commises en relation avec une entreprise terroriste.
 
Par cette décision la chambre criminelle ne définit pas ce que recoupent les notions « d’entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public » ni celle de « terreur ». Mais, on sait par opposition aux motifs de l’arrêt de la chambre de l’instruction expressément relevés par la chambre criminelle que la circonstance de terrorisme se distingue d’une simple intention terroriste et ne se limite pas à une atteinte à l’intégrité physique.
 
Les récents évènements intervenus sur notre territoire lui offriront malheureusement l’occasion d’être plus précise.

Catherine Bauer-Violas

Arrêt :

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son
audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, a rendu l'arrêt
suivant :
Statuant sur les pourvois formés par :
-
-
Le procureur général près la cour d'appel de Paris, La Société nationale des chemins de fer français (SNCF),
partie civile, contre l’arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de PARIS, 1re section, en date du 28 juin 2016, qui a renvoyé devant le tribunal correctionnel M. C, Mme L, Mme H, M. D, M. B, Mme G, M. R et M. R, les deux premiers sous les préventions
d’association de malfaiteurs, de dégradations aggravées et de refus de se soumettre au prélèvement biologique destiné à l'identification de leur
empreinte génétique, la troisième sous les préventions d’association de malfaiteurs et de refus de se soumettre au prélèvement biologique destiné
à l'identification de son empreinte génétique, le quatrième sous la prévention d’association de malfaiteurs, le cinquième sous les préventions de tentative
de falsification de document administratif, de recel, de détention frauduleuse de faux documents administratifs, de refus de se soumettre au prélèvement
biologique destiné à l'identification de son empreinte génétique et de refus de se soumettre aux prises d'empreintes digitales ou de photographies, la
sixième sous les préventions de recel et de détention frauduleuse de faux documents administratifs, le septième et le huitième sous la prévention de
refus de se soumettre au prélèvement biologique destiné à l'identification de leur empreinte génétique, et a ordonné des non-lieux partiels ;


2 5993
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du
13 décembre 2016 où étaient présents : M. Guérin, président, M. Ricard,
conseiller rapporteur, M. Buisson, Mme Durin-Karsenty, MM. Larmanjat,
Parlos, Bonnal, conseillers de la chambre, MM. Barbier, Talabardon,
Ascensi, conseillers référendaires ;
Avocat général : M. Desportes ;
Greffier de chambre : Mme Bray ;
Sur le rapport de M. le conseiller RICARD, les observations de
la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIÉ, avocat en la Cour, et
les conclusions de M. l'avocat général DESPORTES ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu les mémoires et les observations complémentaires
produits ;
Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué, de l’ordonnance qu’il confirme et des pièces de la procédure qu’à la suite de deux enquêtes, l’une
se rapportant aux activités d’un groupe de militants appartenant à la mouvance anarcho-autonome, composé notamment de M. C et
de Mme L, sous forme de participation à des manifestations violentes lors de sommets internationaux, de diffusion de documentations
prônant l’insurrection et de développement de contacts avec d’autres membres de cette mouvance dans plusieurs pays, y compris en effectuant
un déplacement à cette fin en Amérique du nord au début de l’année 2008, l’autre, consécutive à la réalisation de cinq opérations de sabotage menées
sur les caténaires de différentes lignes de train à grande vitesse destinées à provoquer des ruptures d’alimentation électrique en différents points du
territoire au cours des nuits des 25 au 26 octobre et des 7 au 8 novembre 2008, des arrestations de plusieurs membres de ce groupe ainsi que des
perquisitions dans les locaux utilisés par ces derniers ont été opérées ; que ces investigations ont notamment abouti à la saisie d’une documentation
relative à des opérations de blocage et de sabotage laquelle a été rapprochée de documents et d’écrits provenant d’un sac appartenant à
M.C et à Mme L saisi à l’occasion de leur franchissement de la frontière entre les Etats-unis et le Canada, et comprenant en particulier un
exemplaire de l’ouvrage “l’insurrection qui vient”; qu’à la suite de ces actes d’enquête, dix personnes ont été mises en examen, notamment des chefs
de participation à une association de malfaiteurs en vue de commettre des actes de terrorisme, de dégradations aggravées, de recel de vols et de
falsification de documents administratifs, toutes infractions en relation, à titre principal ou connexe, avec une entreprise terroriste, M. C étant
également mis en examen du chef de direction ou organisation d'un groupement formé en vue de la préparation d'un acte de terrorisme ; qu’à
l’issue de l’information les juges d’instruction, ayant dit n’y avoir lieu à suivre de plusieurs chefs, requalifiant les faits, ont ordonné le renvoi devant le
tribunal correctionnel de huit mis en examen des chefs d’association de malfaiteurs, de dégradations aggravées, de tentative de falsification de
document administratif, de recel, de détention frauduleuse de faux documents administratifs, de refus de se soumettre au prélèvement
biologique destiné à l'identification de son empreinte génétique et de refus de se soumettre aux prises d'empreintes digitales ou de photographies ; que
le procureur de la République a relevé appel de cette ordonnance ;
En cet état ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé pour la SNCF, pris de la violation des articles 421-1 et 421-2-1 du code pénal, 591 et
593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
“en ce que l’arrêt attaqué a estimé qu’il n’y avait pas de charges suffisantes contre les mis en examen d’avoir commis des
infractions aggravées par la circonstance de terrorisme ; “aux motifs qu'il appartient à la juridiction de la chambre de l'instruction de déterminer s'il existe ou non des charges suffisantes à l'encontre des personnes mises en examen d'avoir commis des infractions aggravées par la circonstance particulière de terrorisme ;
qu'il n'existe pas, en droit international, de définition universelle et unanimement admise du terrorisme ; que constituent en droit français
des actes de terrorisme, selon les termes de l'article 421-1 du code pénal, des atteintes volontaires à l'intégrité physique de personnes, des
dégradations ou destructions de biens publics, ou d'autres infractions énumérées dans cet article lorsqu'elles sont intentionnellement en
relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur ; que
cette définition du terrorisme, issue de la loi du 9 septembre 1986, n'est pas liée à la nature des actes commis qui relèvent d'infractions déjà
définies par le code pénal, mais à l'intention de leurs auteurs, l'objectif poursuivi n'impliquant par ailleurs pas nécessairement que les auteurs
aient atteint leur but ; qu'ainsi, contrairement à ce qui est soutenu par la défense dans un des mémoires déposés, il importe peu que
l'infraction spécifique de déraillement et collision de trains soit exclue de la liste des actes de terrorisme depuis le 1er mars 1994 ; que
constitue également selon l'article 421-2-1 du même code un acte de terrorisme le fait de participer à un groupement formé ou à une entente
établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'un des actes de terrorisme mentionné à l'article précédent ;
que cette dernière infraction exige que la réalité de la menace soit démontrée par un ou plusieurs faits matériels démontrant l'existence
d'un plan concerté dont la mise en oeuvre est en cours ; que le Conseil constitutionnel, dans sa décision no 86-213 du 3 septembre 1986, a
déclaré conforme à la Constitution la loi précitée relative à la lutte contre le terrorisme et aux atteintes à la sûreté de l'Etat, à l'exception
de son article 4, en exposant que la condition relative à "la relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler
gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur" était énoncée en des termes d'une précision suffisante et ne méconnaissait pas le
principe de légalité des délits et des peines ; qu'il en résulte que le Parlement et le Conseil constitutionnel ont laissé le soin à l'autorité
judiciaire d'interpréter les contours des notions "d'intimidation" et de "terreur" ; que, dans ces conditions, la chambre de l'instruction estime
devoir recourir, afin d'apprécier s'il existe des charges suffisantes à l'encontre des personnes mises en examen d'avoir commis ou non des
actes terroristes, à une méthode conciliant l'interprétation stricte de la loi pénale avec une approche téléologique permettant de s'interroger
sur ses objectifs ; qu'il s'agit ainsi pour la chambre de l'instruction de donner un sens à des termes non définis par le législateur, et ce d'une
manière qui soit adaptée aux évolutions de la société démocratique contemporaine ; que la chambre de l'instruction souligne à cet égard
qu'elle doit interpréter les termes "intimidation" et "terreur" en France en 2016, à l'heure où l'état d'urgence a été décrété ; qu'il est
communément admis que l'intimidation consiste à inspirer une crainte en usant de la force ou de la menace, et que la terreur est une peur
violente qui paralyse ; que s'agissant de l'application de ces termes à la qualification de terrorisme, la chambre de l'instruction considère que
l'intimidation ou la terreur sont caractérisées si l'auteur de l'infraction a l'intention : de menacer gravement une population en l'exposant à un
danger ou à un état d'alarme, ou de contraindre une autorité publique à accomplir ou à s'abstenir d'accomplir un acte, la vie, la liberté ou la
sécurité des personnes étant en grave danger, ou de détruire ou de déstabiliser profondément et durablement les structures politiques,
économiques ou sociales d'une société alors plongée dans l'insécurité ; qu’en l'espèce plusieurs personnes ont été mises en
examen le 15 novembre 2008 en raison d'indices graves ou concordants rendant alors vraisemblable la possible préparation
concertée d'actions qui auraient pu tendre à faire dégénérer des manifestations autorisées et auraient pu être susceptibles de participer
d'une stratégie globale d'intimidation de la population au moyen de sabotages de voies de communication, processus décrit dans l'ouvrage
"L'insurrection qui vient" dont la rédaction a été imputée par les enquêteurs à M. C puis revendiquée en 2015 par M. B, alors que des sabotages étaient commis sur des lignes TGV ;
que, cependant il ressort de l'information judiciaire que les actes de sabotages ne pouvaient d'aucune manière occasionner de
déraillements, ce qui excluait la possibilité même de dangers graves pour la population et permettait de relativiser grandement l'effectivité
d'une éventuelle déstabilisation des structures économiques ou sociales de la société française ; qu'il résulte des auditions de divers
professionnels et des expertises diligentées au cours de l'enquête que les conséquences des actes commis s'analysaient en des retards de trains et en une perturbation ponctuelle du trafic ferroviaire et ne pouvaient avoir un impact plus conséquent ou plus grave, ce que les
auteurs savaient ; qu'en conséquence, quels que soient le contenu et les termes de l'ouvrage "L'insurrection qui vient", il ne résulte pas des
éléments versés au dossier d'information la démonstration d'une intention terroriste au travers des faits réellement commis ; que, de ce
point de vue, le parquet général souligne lui-même dans son réquisitoire du 1er février 2016 que la mécanique de Tarnac était
"totalement illusoire" et qu'un climat d'intimidation ou de terreur n'aurait pu exister que si ces actions "de faible intensité" s'étaient
poursuivies dans le temps ; que, s'agissant des faits de violences commis sur des personnes dépositaires de l'autorité publique à
l'occasion d'affrontements avec les forces de l'ordre lors de manifestations, de tels faits font généralement l'objet de poursuites
pénales de droit commun et ne sauraient à eux seuls caractériser des infractions de nature terroriste ; que, dès lors, l'instruction n'a apporté
aucun élément permettant de considérer que les actes commis par les membres du groupe dit de "Tarnac" ont été commis avec une intention
terroriste et pouvaient effectivement être de nature à menacer gravement la population, à contraindre les autorités étatiques à
accomplir ou à s'abstenir d'accomplir des actes afin de protéger les personnes, ou à détruire ou déstabiliser profondément et durablement
les structures politiques, économiques ou sociales de la collectivité française ; qu'il y a lieu en conséquence, de confirmer l'ordonnance
entreprise en ce qu'elle a estimé à juste titre qu'il n'y a pas ;

“1o) alors que l’article 421-1 du code pénal définit les actes de terrorisme comme des atteintes volontaires à la vie ou encore des
atteintes aux biens telles des « destructions, dégradations et détériorations » lorsque ces actes sont commis « intentionnellement en
relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur » ;
qu’ayant relevé que les mis en examen avaient commis des actes de sabotages des voies ferrées, actes de destructions, dégradations et
détériorations de biens et qu’ils les ont commis en relation avec le groupement auxquels ils appartenaient prônant une « stratégie globale
d’intimidation de la population » notamment par sabotages des voies ferrées, ensemble d’éléments établissant la circonstance de terrorisme,
la chambre de l'instruction ne pouvait, sans se contredire, écarter la circonstance de terrorisme ;

“2o) alors que les dégradations et détériorations de biens constituent un acte de terrorisme dès lors qu’elles ont été commises
dans le cadre d’une entreprise ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ; que cette infraction n’implique pas
pour être caractérisée qu’il en résulte un danger pour la population ; qu’en excluant la circonstance de terrorisme parce que les
dégradations et détériorations des voies ferrées ne présentaient pas de « dangers graves pour la population », la chambre de l'instruction qui
a ajouté à l’infraction un élément constitutif qu’elle ne comporte pas, a méconnu les dispositions susvisées ;

“3o) alors que les dégradations et détériorations de biens sont constitutives de terrorisme lorsqu’est établie l’intention d’agir
dans le cadre du projet d’un groupement ayant un objectif terroriste ; que l’infraction n’implique pas une intention individuelle mais
l’adhésion à un projet collectif de trouble à l’ordre public par l’intimidation ; qu’ayant considéré que la démonstration d’une intention
terroriste ne résultait pas des faits individuels commis et qu’il importait peu de se référer au projet du groupement, tandis qu’au contraire il
résulte des dispositions susvisées qu’il doit être recherché si l’acte a été commis dans le cadre d’un groupement avec l’intention de se
comporter conformément à la stratégie d’intimidation développée par celui-ci, la chambre de l'instruction n’a pas donné de base légale à sa
décision” ;

Attendu que la partie civile ne saurait se faire un grief de ce que l'arrêt relève qu'il n'existe pas de charges suffisantes contre les mis en
examen d’avoir commis les infractions pour lesquelles il ordonne leur renvoi devant le tribunal correctionnel avec la circonstance que celles-ci ont été
commises intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur, dès lors que, devant la chambre de l’instruction, elle s’était, sur ce point, rapportée à la décision de la cour ;
D’où il suit que le moyen est irrecevable ;

Sur le moyen unique de cassation, présenté par le procureur général près la cour d’appel de Paris, pris de la violation des
articles 421-1 du code pénal et 591 du code de procédure pénale ;
Attendu que, pour ordonner le renvoi de huit mis en examen devant la juridiction de jugement en écartant la circonstance de terrorisme
initialement attachée à chacune des infractions retenues, l’arrêt, par motifs propres et adoptés, relève que les actes de sabotage reprochés n’étaient
susceptibles de provoquer qu’une perturbation du trafic ferroviaire, sans danger pour les usagers des trains, ce dont les auteurs des faits auraient eu
connaissance ; que les juges ajoutent qu’il ne résulte pas des éléments d’enquête, en particulier des écrits imputés aux membres du groupe ou de
ceux auxquels ils ont pu se référer, tout en prônant l’insurrection, que ces agissements se sont inscrits dans une finalité terroriste ; que la cour d’appel
retient que les comportements violents, projetés par les mis en examen à l’occasion de manifestations, ne sauraient à eux seuls caractériser une
infraction comme étant intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l'ordre public
par l'intimidation ou la terreur ;

Attendu que c'est à tort que, pour écarter la circonstance de terrorisme, l'arrêt retient que, d’une part, les agissements reprochés aux mis
en examen n’ont pas de finalité terroriste, d’autre part, que les actions de sabotage qui leur sont imputées n’étaient pas susceptibles de provoquer des
atteintes à l’intégrité physique des personnes, posant ainsi des conditions que l’article 421-1 du code pénal n’exige pas ;
Que, toutefois, l’arrêt n’encourt pas la censure dès lors qu’il se déduit de ces énonciations qu’il n’existe pas charges suffisantes permettant
de retenir que les infractions, objet de l’arrêt de renvoi devant la juridiction de jugement, auraient été commises en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur ;
Que, dès lors, le moyen doit être écarté ;

Sur le second moyen de cassation, proposé pour la SNCF, pris de la violation des articles 322-1 et 322-3 du code pénal, 591 et 593
du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
“en ce que l’arrêt attaqué a dit n’y avoir lieu à suivre contre M. C et Mme H d’avoir à Vigny dans la nuit du 25 au 26 octobre 2008, commis des faits de dégradations en réunion ;
“aux motifs que, s’agissant des faits commis dans la nuit du 25 au 26 octobre 2008 à Vigny, la présence des deux personnes
mises en examen à une distance de soixante-dix kilomètres du lieu des dégradations, le recours à un mode opératoire identique à celui utilisé
les 7 et 8 novembre 2008 à Dhuisy, et les mensonges des personnes mises en examen sur leur emploi du temps au moment des faits ne
constituent pas des charges suffisantes ; que c’est ainsi à juste titre que les juges d'instruction ont ordonné un non-lieu en faveur de M.
C et de Mme H de ce chef, qui sera en conséquence confirmé ;
“alors que la contradiction de motifs équivaut à son absence ; que la chambre de l'instruction a relevé la présence des deux
mis en examen à proximité des lieux de dégradations, leurs mensonges sur leur emploi du temps, l’utilisation du même mode opératoire que
celui utilisé les 7 et 8 novembre et pour lequel l’un des mis en examen a été renvoyé devant la juridiction de jugement, et la revendication par
un communiqué de ces actions ; qu’elle ne pouvait, sans se contredire, estimer l’absence de charges suffisantes concernant les faits similaires
commis dans la nuit du 25 au 26 octobre” ;

Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que, pour confirmer l'ordonnance de non-lieu partiel entreprise, la chambre de l'instruction, après avoir analysé l'ensemble des faits relatifs aux dégradations commises dans la nuit du 25
au 26 octobre 2008 à Vigny (Moselle) et répondu aux articulations essentielles du mémoire produit par la partie civile, a exposé, par des motifs
exempts d'insuffisance comme de contradiction, que l'information était complète et qu'il n'existait pas de charges suffisantes contre quiconque
d'avoir commis les délits reprochés, ni toute autre infraction ;

Que, dès lors, le moyen ne saurait être accueilli ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE les pourvois ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle,
et prononcé par le président le dix janvier deux mille dix-sept ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le
rapporteur et le greffier de chambre.

5 janvier 2017 - La recherche par les juges répressifs de l’existence de la faute civile : un office encadré - Léa Mary et C. Bauer-Violas

Par un arrêt du 7 décembre 2016 (p n°16-80.083), qui sera publié au bulletin de la Cour de cassation, la chambre criminelle a apporté d’importantes précisions sur les principes que doivent respecter les juges du fond lorsque, saisis du seul appel de la partie civile contre un jugement de relaxe, ils recherchent l’existence d’une faute civile.
Depuis un arrêt de la Cour de cassation du 5 février 2014 (Bull. crim. n°35) faisant suite à la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme pour violation du principe de la présomption d’innocence (CEDH, Lagardère c. France, 12 avril 2012, req. n°18851/07), les juges du fond recherchent non plus si les faits déférés sont constitutifs d’une infraction pénale mais si une faute civile n’est pas caractérisée « à partir et dans la limite des faits objet de la poursuite ».
S’est ainsi posée la question de savoir si, dans le cadre de l’action civile, l’étendue des faits objet de la poursuite devait être appréciée en s’inspirant des principes relatifs à la saisine des juges du fond au titre de l’action publique ou si elle devait l’être d’une façon plus souple afin de favoriser l’indemnisation de la victime.
Concernant l’action publique, il est de principe que les juges du fond ne peuvent statuer que sur les faits visés dans la prévention, définie dans la citation ou l’ordonnance de renvoi (Crim. 10 novembre 2015, p n°14-84137 ; Crim. 29 juin 2016, p n°15-81904 ; Crim. 9 novembre 2016, p n° 15-82744).
Ainsi, s’il leur appartient de restituer aux faits dont ils sont saisis leur véritable qualification, c’est à la condition de n’y rien ajouter ou de ne pas substituer des faits distincts à ceux de la prévention, sauf acceptation expresse par le prévenu d’être jugé sur des faits ou circonstances aggravantes non compris dans la poursuite (Crim. 24 mai 2016, p n°14-85.665)
En outre, selon une jurisprudence constante de la chambre criminelle rendue au visa des articles 388, préliminaire du code de procédure pénale et 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme, lorsqu’ils requalifient les faits dans la limite de la prévention, les juges du fond doivent toujours avoir mis le prévenu en mesure de se défendre sur la nouvelle qualification envisagée (Crim. 12 juillet 2016, p n°15-80477).
Or, quelques mois après l’arrêt du 5 février 2014, la Cour de cassation, saisie d’un pourvoi se prévalant des deux principes susvisés à l’égard d’un arrêt ayant retenu la faute civile du prévenu, a déclaré le moyen inopérant comme « relatif à la qualification pénale des faits » alors que « la cour d’appel n’était plus saisie que de l’action civile » (Crim. 24 juin 2014, p n°13-84.478, Bull. crim. n°159).
Dans cette espèce, le prévenu, poursuivi devant le tribunal correctionnel du chef de vol, avait été condamné, sur appel des parties civiles contre le jugement de relaxe, à indemniser celles-ci sur le fondement d’un détournement de fonds remis en vue d’un usage déterminé. Le pourvoi faisait valoir dans son premier moyen, d’une part, que la cour d’appel avait retenu un abus de confiance résultant du détournement des fonds remis quand la prévention visait une soustraction frauduleuse, sans constater que le prévenu avait accepté d’être jugé sur ces faits et, d’autre part, qu’elle avait requalifié les faits de vol en abus de confiance sans mettre le prévenu en mesure de s’expliquer sur la nouvelle qualification retenue.
L’arrêt attaqué révélait ainsi une modification manifeste du fondement de la faute civile, que la chambre criminelle n’a pas jugé bon toutefois de censurer, sans qu’il eût été possible alors de déterminer avec certitude si l’inopérance du moyen résultait de la rédaction même des branches, ne faisant aucune référence à la faute civile, ou si elle manifestait une éviction de principe des règles susvisées, y compris si elles avaient été, dans leur formulation, adaptées à l’action civile.
Encore, cette décision pouvait être interprétée comme écartant particulièrement le respect du principe du contradictoire en cas de modification, par les juges d’appel, du fondement de la faute civile d’autant que les énonciations de l’arrêt laissaient apparaître que la première branche du moyen était certainement vouée à l’échec, la faute civile n’ayant pas été retenue sur la base de faits non compris dans les poursuites.
L’arrêt du 7 décembre 2016 vient dissiper ces incertitudes.
En effet, la Cour de cassation prend, pour la première fois, expressément parti pour la transposition à l’action civile des principes encadrant l’étendue de la saisine des juges répressifs et la requalification pénale des faits.
Dans un attendu de principe, elle affirme ainsi, au visa des articles 2 et 497 du code de procédure pénale, ensemble l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme, et après avoir rappelé que le dommage dont la partie civile, seule appelante d’un jugement de relaxe, peut obtenir réparation, doit résulter d’une faute démontrée à partir et dans les limites des faits objets de la poursuite, que :
« si les juges répressifs, saisis des seuls intérêts civils, peuvent, après avoir mis l’auteur en mesure de s’expliquer sur le nouveau fondement envisagé, donner à la faute civile le fondement adéquat, différent de celui sur lequel reposait la qualification des infractions initialement poursuivies, c’est à la condition de ne pas prendre en considération des faits qui n’étaient pas compris dans les poursuites ».
Il est vrai que dans deux arrêts rendus eux aussi en 2016, la Cour de cassation a déjà affirmé que les juges du fond ne peuvent retenir « l’existence d’une faute civile découlant de faits non visés dans les poursuites » ou, encore, que « les juges correctionnels ne peuvent statuer sur l’action civile que dans la limite des faits visés à la prévention » (Crim. 19 mai 2016, p n°15-81.491, publié au bulletin ; Crim. 26 octobre 2016, p n°15-85.123).
Cependant, la Cour de cassation va ici plus loin puisqu’elle impose également aux juges du fond de respecter le contradictoire en cas de modification du fondement de la faute civile, différent de celui sur lequel reposait la qualification des infractions initialement poursuivies.
Si elle n’utilise pas le terme de « requalification », qu’elle réserve à l’action publique, elle contraint toutefois, dans une même logique, les juges du fond à mettre le prévenu relaxé en mesure de s’expliquer sur le nouveau fondement envisagé.
En l’espèce toutefois, ce n’est pas le non-respect du principe du contradictoire que la Cour de cassation censure mais bien la caractérisation d’une faute civile à partir de faits non visés dans l’acte de poursuite.
En effet, le prévenu, poursuivi du chef d’abus de faiblesse et d’escroquerie commis au préjudice de sa mère, avait été définitivement relaxé par les premiers juges en l’absence d’accomplissement par celle-ci, qui n’administrait plus ses biens à la période de la prévention du fait du placement sous la tutelle de son fils, d’un acte positif de remise de ses moyens de paiement ou fonds à ce dernier, élément constitutif des infractions poursuivies.
La cour d’appel avait cru néanmoins pouvoir retenir une faute civile au motif que le prévenu relaxé aurait admis, durant l’exercice de la tutelle, avoir « détourné » des sommes à son profit.
Le pourvoi a fait valoir notamment que la cour d’appel, qui n’avait pas pu caractériser une faute civile à partir et dans la limite des faits qualifiés d’abus de faiblesse et d’escroquerie par les poursuites faute de l’accomplissement par la mère d’un acte positif de remise, s’est prononcée par des motifs ne permettant pas à la Cour de cassation de déterminer dans quelle mesure la faute civile retenue était démontrée dans la limite des faits objet de la poursuite.
L’arrêt attaqué laissait en effet transparaître, sans l’assumer, une requalification des faits d’abus de faiblesse et d’escroquerie en abus de confiance et, ainsi, une modification du fondement de la faute civile, alors que les faits matériels susceptibles de relever d’un abus de confiance n’étaient pas compris dans les poursuites.
C’est à cette argumentation que la chambre criminelle a fait droit en relevant que « la qualité de tuteur du prévenu relaxé pour retenir une opération de détournement de fonds et non de remise [...] n’était pas visée dans l’acte de poursuite ».
Dès lors, après avoir rappelé dans un précédent arrêt le nécessaire respect par les juges du principe d’interprétation stricte de la loi pénale lorsqu’ils apprécient la faute civile (Crim. 11 mars 2004, Bull. crim. n°70), la Cour de cassation manifeste, une fois encore, la spécificité d’une faute civile qui, définitivement, ne saurait faire oublier qu’elle s’inscrit d’abord et avant tout dans les suites de poursuites pénales.

Léa Mary et Catherine Bauer-Violas

27 décembre 2016 - L’office du juge des installations classées au regard du droit de l’urbanisme - Patrick Chauvin et Denis Garreau

En matière d’installations classées, il est traditionnel d’évoquer l’indépendance des législations pour signifier que ce contentieux ne sanctionnerait pas d’autres législations, comme par exemple, celle du droit de l’urbanisme.
Mais, comme le confirme l’arrêt du 16 décembre dernier (n° 391452, société ligérienne des granulats SA), ce principe a, en réalité, très largement perdu de sa substance et le Conseil d’Etat a précisé plusieurs règles s’agissant de la combinaison du contentieux des installations classées avec le droit de l’urbanisme.
D’abord, mais ce point n’est pas nouveau, le Conseil d’Etat juge qu’en vertu de l’article L. 152-1 du code de l’urbanisme, le PLU est opposable à l’ouverture des installations classées de sorte que les prescriptions de celui-ci déterminant les conditions d’utilisation et d’occupation des sols et les natures d’activités interdites ou limitées s’imposent aux autorisations d’installations classées.
Ensuite, et contrairement à la règle générale qui prévaut en plein contentieux, le Conseil d’Etat considère qu’il appartient au juge du plein contentieux des installations classées de se prononcer sur la légalité de l’autorisation au regard des règles d’urbanisme légalement applicables à la date de sa délivrance. Le Conseil d’Etat tempère cependant ce principe en énonçant que, eu égard à l’office du juge de plein contentieux, la méconnaissance par l’autorisation des règles d’urbanisme en vigueur à cette date ne fait pas obstacle à ce que le juge constate que, à la date à laquelle il statue, la décision a été régularisée par une modification ultérieure de ces règles. Autrement posé, le juge peut tenir compte de ce que, à la date à laquelle il statue, l’autorisation d’installation classée a été régularisée par la modification des règles d’urbanisme.
En revanche, on sait que le Conseil d’Etat a récemment jugé que lorsque, postérieurement à la délivrance d'une autorisation d'ouverture d’une installation classée, les prescriptions du plan évoluent dans un sens défavorable au projet, elles ne sont pas opposables à l'arrêté autorisant l'exploitation de l'installation classée (CE 22 février 2016 Entreprise routière du Grand Sud, req n°367901).
Enfin, et sur le fondement des solutions dégagées par l’arrêt de Section du 27 février 2008 Commune de Courbevoie (n° 297227), le Conseil d’Etat juge que s’il peut être soutenu qu’une autorisation d’exploiter une installation classée a été délivrée sous l’empire d’un document d’urbanisme illégal, c’est à la condition que le requérant ait également fait valoir que l’autorisation en cause méconnaissait les dispositions d’urbanisme pertinentes remises en vigueur du fait de la constatation de cette illégalité et, le cas échéant, de celle du document remis en vigueur.
Ce sont ces principes qui sont appliqués au cas d’espèce dans lequel la cour administrative d’appel de Nantes avait annulé une autorisation d’installation classée.
Le Conseil d’Etat censure une première erreur de droit commise par la cour qui avait apprécié la légalité de l’autorisation d’installation classée au regard des seules dispositions du PLU en vigueur à la date de son arrêt alors qu’il lui incombait de l’apprécier au regard des règles d’urbanisme légalement applicables à la date à laquelle l’autorisation avait été délivrée.
Il censure une seconde erreur de droit en reprochant à la cour d’avoir annulé l’autorisation d’installation classée compte-tenu de ce que les règles d’urbanisme du document local méconnaissaient les exigences de l’article L. 122-1-15 du code de l’urbanisme alors qu’il appartenait à la cour d’examiner la légalité de l’autorisation au regard des dispositions pertinentes du document d’urbanisme remises en vigueur.

Le principe au terme duquel la légalité de l’autorisation d’installation classée doit s’apprécier à la date de sa délivrance vient d’être rappelé par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 30 décembre dernier (Req. n° 396420, Nouvelles carrières d’Alsace). Mais on peut s’étonner que le considérant de principe de cet arrêt ne rappelle pas la règle dégagée par l’arrêt du 16 décembre dernier selon laquelle le juge pouvait se placer à la date à laquelle il statuait dans l’hypothèse où l’autorisation avait été régularisée par une modification ultérieure de ces règles.


Patrick Chauvin et Denis Garreau