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16 juin 2017 - La Cour de cassation, juge du fond - D. Garreau, S. Mahé et A. Ruet

La Cour de cassation évolue. Après l’extension de son contrôle de cassation à la proportionnalité des atteintes portées par l’application concrète de la loi aux droits garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme (1ère Civ., 4 décembre 2013, pourvoi n°12-26.066, Bull. I, n°234 ; 1ère Civ., 9 novembre 2016, pourvoi n°15-25.068, Bull. I), la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, modifiant l’article L 411-3 du code de l’organisation judiciaire, a étendu la possibilité qui lui était offerte de casser sans renvoi et de régler le litige au fond. Les conditions d’application de ce texte ont été précisées par un décret n° 2017-396 du 24 mars 2017.
Le principe de la juridiction restreinte de la Cour de cassation reste cependant posé par l’article L 411-2 du COJ selon lequel
« la Cour de cassation ne connait pas du fond des affaires, sauf disposition législative contraire ».
L’article L 411-3 indique d’abord, dans un premier alinéa qui reste inchangé, que la cassation sans renvoi peut être prononcée lorsque la cassation n’implique pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond, c’est-à-dire lorsque la cassation ne laisse plus rien à juger. Tel est le cas lorsque la Cour de cassation constate l’incompétence de la juridiction saisie ou l’irrecevabilité de la procédure suivie devant les juges du fond. Dans ces hypothèses, le renvoi, qui n’aurait d’autre objet que de faire constater cette incompétence ou cette irrecevabilité, ne présente aucune utilité de sorte que la Cour de cassation peut opérer elle-même ce constat.
Le changement concerne le second alinéa. Avant la loi du 18 novembre 2016, ce second alinéa permettait également à la Cour de cassation,
« en cassant sans renvoi, [de] mettre fin au litige lorsque les faits, tels qu’ils ont été souverainement constatés et appréciés par les juges du fond, lui permett[ai]ent d’appliquer la règle de droit appropriée ».

La loi du 18 novembre 2016 modifie profondément cette disposition en prévoyant que la Cour de cassation peut maintenant, cassant sans renvoi,
« en matière civile, statuer au fond lorsque l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie ».
Cette faculté n’est pas étendue à la matière pénale dans laquelle la Cour de cassation peut toujours mettre fin au litige, comme antérieurement, sur la base des faits souverainement constatés et appréciés par les juges du fond.

Ce pouvoir de statuer au fond après cassation est une innovation considérable (I) dont les modalités d’exercice restent très incertaines (II).

I – Il faut d’abord constater que la faculté accordée à la Cour de cassation de statuer au fond est une innovation considérable.

Cette disposition est directement inspirée de l’article L 821-2 du code de justice administrative qui accorde, dans les mêmes termes, cette faculté au Conseil d’Etat, juge de cassation.
Les termes employés par la loi ne sont pas indifférents : précédemment, la Cour de cassation pouvait seulement « mettre fin au litige » en se fondant sur les faits souverainement constatés et appréciés par les juges du fond. Il s’agissait donc simplement de faire une application quasi-mécanique de la règle de droit affirmée dans l’arrêt de cassation à des faits considérés comme constants. On peut citer ici plusieurs exemples :
  • Annulation d’élections prud’homales : Ass. plén. 26 octobre 2001, n° 99-60.559, Bull. A. P, n°12, p. 27. 
  • Inopposabilité à l’employeur de la décision d’une caisse d’assurance-maladie donnant un caractère professionnel à un accident : Soc., 20 décembre 2001, n° 00-13.621, Bull. V, n° 396, p. 318.
  • Condamnation au paiement de cotisations dont le quantum n’était pas contesté : Ass. plén., 7 novembre 1986, n° 85-15.962, Bull. 1986, A.P, n°12, p. 21.
  • Modification du montant d’une condamnation indemnitaire : Soc., 12 janvier 2010, n° 08-40.499.
  • Modification du point de départ des intérêts au taux légal : Ass. plén., 3 mars 1995, n° 91-19.497, Bull. 1995, A.P., n°1, p. 1.
  • Rejet d’une demande de dommages et intérêts : 1re Civ., 1er décembre 2011, pourvoi n°10-24.304.
Ce faisant, la Cour de cassation ne cessait pas d’être uniquement juge du droit pour devenir juge du fond puisque les faits pris en considération étaient tirés de la décision des juges du fond et cristallisés à la date de cette décision. En d’autres termes, la Cour de cassation ne constatait pas et n’appréciait pas les faits du litige.
Le nouvel alinéa 2ème de l’article L 411-3 du code de l’organisation judiciaire va bien au-delà. Il ne s’agit plus de « mettre fin au litige » sur la base de faits considérés comme constants mais bien de « statuer au fond » comme alternative au renvoi devant une cour d’appel. En d’autres termes, comme le montre l’expérience du Conseil d’Etat sur la base d’un texte identique, il s’agit pour le juge de cassation de s’emparer du litige dans ses composantes factuelles et juridiques et de statuer comme juge d’appel ou de première instance selon la nature de la décision cassée. En effet, cette faculté « d’évocation » est générale et vaut pour toutes les instances en cassation, qu’elles concernent un arrêt d’appel ou un jugement rendu en premier et dernier ressort.
Alors que le précédent texte obligeait la Cour de cassation à se fonder sur les faits souverainement constatés et appréciés par les juges du fond, le nouveau texte lui accorde une plénitude de juridiction, ce qui emporte l’obligation de procéder aux constatations et appréciations de fait à l’instar d’un juge de renvoi.
 
II – Les modalités d’exercice de cette faculté restent très incertaines.

Si les nouveaux textes précisent les conditions générales d’exercice de cette faculté (A), en revanche, ils laissent subsister de grandes incertitudes quant à l’office du juge de cassation statuant au fond (B).

A - Selon le nouvel alinéa 2ème de l’article L 411-3, la Cour de cassation peut statuer au fond
« lorsque l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie ».

Cette condition, qui procède d’une pétition de principe, laisse la plus grande latitude à la Cour de cassation pour décider ou non de statuer au fond et confirme le caractère purement discrétionnaire de cette faculté « d’évocation du fond ». Les travaux préparatoires de la loi de 2016 mentionnent exclusivement comme cas, l’encombrement des juridictions d’appel qu’il s’agirait alors pour la Cour de cassation de décharger. C’est sans doute un peu court que d’imaginer la Cour de cassation dotée de cette faculté de statuer au fond dans le seul but de réguler les flux contentieux.
La comparaison avec les cas dans lesquels le Conseil d’Etat utilise la faculté de statuer au fond, définie dans les mêmes termes par l’article L 821-2 du CJA, peut apporter certaines indications encore que leur typologie ne soit pas évidente à dresser : souci de ne pas ajouter à l’encombrement des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel ; procédure d’urgence (encore que la règle ne soit pas absolue puisqu’il lui arrive de renvoyer après annulation d’une ordonnance de référé-suspension) ; anormale longueur d’une procédure qu’il faut clore rapidement.
En dehors de ces cas, le Conseil d’Etat semble décider de statuer au fond lorsque l’instruction du dossier lui parait complète et n’exiger aucun élément complémentaire de la part des parties ou dans le cadre d’une mesure d’instruction. Encore faut-il, dans cette hypothèse, tenir compte de l’encombrement du Conseil d’Etat lui-même et de la charge de travail supplémentaire que représente le règlement au fond du litige.
Mutatis mutandis, la Cour de cassation pourrait décider de statuer au fond dans des cas semblables tous couverts par la notion de bonne administration de la justice.
Procéduralement, le décret n° 2017-396 du 24 mars 2017 est venu modifier l’article 1015 du code de procédure civile pour préciser que cette faculté ne pouvait être exercée qu’après avis donné aux parties appelées ainsi à produire leurs observations dans le délai fixé par ledit avis.
Evidemment, cette faculté offerte à la Cour de cassation de décider, même d’office, de statuer au fond après cassation, n’exclut nullement que les parties ou l’une d’entre elles en fassent la demande dans le dispositif de leur mémoire. Devant le Conseil d’Etat, il est d’ailleurs fréquent que le demandeur au pourvoi fasse une telle demande après avoir sollicité la cassation de l’arrêt ou du jugement.
Mais que le règlement au fond après cassation soit demandé par l’une des parties ou décidé d’office par la Cour de cassation, de grandes incertitudes subsistent quant à l’office du juge.

B – L’office du juge de cassation statuant au fond, après cassation, n’est pas autrement précisé que par le nouvel article 1015 du CPC : dans le cas où la Cour de cassation envisage donc de statuer au fond,
« le président de la formation ou le conseiller-rapporteur précise les chefs du dispositif de la décision attaquée susceptibles d’être atteints par la cassation et les points sur lesquels il pourrait être statué au fond. Le cas échéant, il peut demander aux parties de communiquer, dans le respect du principe de la contradiction et selon les modalités qu’il définit, toute pièce utile à la décision sur le fond envisagée ».

Ce texte pose, au moins, deux questions de nature différente : l’étendue du pouvoir de pleine juridiction de la Cour de cassation (1) et les conditions matérielles dans lesquelles elle va pouvoir statuer au fond (2). En revanche, sont laissées dans une grande incertitude toutes les questions relatives à l’application, dans cette hypothèse, des règles applicables par le juge du fond, qu’il s’agisse du juge d’appel, en cas de cassation d’un arrêt ou du juge de première instance, dans le cas de cassation d’un jugement rendu en premier et dernier ressort (3).
Toutes ces questions doivent être résolues en considérant que le principe d’égalité interdit que le règlement au fond du litige puisse intervenir dans des conditions différentes selon que l’affaire est renvoyée devant le juge du fond ou fait l’objet d’un règlement au fond par la Cour de cassation elle-même. En d’autres termes, cette faculté donnée à la Cour de cassation de statuer au fond doit la conduire à l’exercer dans les mêmes conditions qu’un juge de renvoi.

  1. – Le principe dit « dispositif » qui domine la procédure civile, oblige à considérer positivement l’obligation faite à la Cour de cassation, dans l’avis 1015, de préciser le ou les chefs du dispositif concernés par une éventuelle cassation et, en conséquence, les points sur lesquels un règlement au fond peut intervenir. Pour autant, cette définition des « termes du litige » à régler après cassation ne doit pas occulter que, dans cette situation, la Cour de cassation est juge du fond et doit statuer dans les conditions dans lesquelles statuerait un juge de renvoi.
Les termes précités de l’article 1015 semblent ignorer une configuration assez fréquente, notamment en matière de responsabilité : soit une action en responsabilité menée sur la base de deux fondements distincts, par exemple, en matière de construction, la garantie décennale et, subsidiairement, la responsabilité contractuelle ; en matière médicale, la faute et, subsidiairement, le devoir d’information. Supposons que le juge du fond ait retenu la garantie décennale du constructeur dans le premier exemple, la faute médicale dans le second. Et supposons encore que la cassation soit prononcée dans l’un ou l’autre de ces exemples.
Le règlement au fond du litige exigera, comme cela serait le cas devant un juge de renvoi, que, dans le litige de construction, soit examinée l’action en garantie décennale et, subsidiairement, l’action en responsabilité contractuelle. Dans le litige médical, la faute et, subsidiairement, la méconnaissance du devoir d’information. Compte tenu des termes de l’article 1015, le risque exige que la Cour de cassation, statuant au fond après cassation, limite son office à la question qui lui a été dévolue par le pourvoi, c’est-à-dire la garantie décennale dans le premier exemple, la faute médicale dans le second.
Statuant comme le ferait le juge de renvoi, ce qu’exige le principe d’égalité, la Cour de cassation, dotée d’une pleine juridiction, doit donc se saisir de l’entier litige tel qu’il a été présenté au juge dont la décision a été cassée.
  1. – Et c’est alors que se pose la question des conditions matérielles dans lesquelles la Cour de cassation va statuer au fond.
En effet, à la différence du Conseil d’Etat qui dispose de l’entier dossier tant de première instance que d’appel, c’est-à-dire les conclusions et les pièces, la Cour de cassation ne dispose que de la décision attaquée, la décision de première instance et des conclusions et des pièces que les parties à l’instance en cassation auront produites à l’appui de leurs mémoires. Au plus simple, la Cour de cassation n’a dans son dossier que l’arrêt attaqué et la décision de première instance.
Avisées conformément à l’article 1015 du CPC de ce qu’il est envisagé, en cas de cassation, de statuer au fond, il appartiendra donc aux parties de mettre la Cour de cassation en possession de toutes les conclusions et pièces qui auraient été communiquées au juge du fond en cas de renvoi. Il faut rappeler à cet égard que la cassation a pour effet de replacer les parties dans la situation procédurale dans laquelle elles se trouvaient avant l’intervention de la décision cassée.
La Cour de cassation réglant l’affaire au fond dans les mêmes conditions qu’un juge de renvoi, devra donc se trouver en possession des éléments dont disposerait ce juge.

  1. Si la cohérence procédurale et le principe d’égalité exigent que la Cour de cassation statue, en pleine juridiction, comme le ferait le juge de renvoi, subsistent alors de nombreuses questions relatives à la procédure applicable. De manière générale, la question est de savoir si, statuant au fond, la Cour de cassation réglera le litige sur la base des termes du litige tels que fixés avant l’intervention de la décision cassée, ou si elle devra adopter la procédure prévue devant le juge de renvoi, devant lequel l'instruction est reprise en l'état de la procédure non atteinte par la cassation (article 631 du CPC), et continuée (2ème Civ., 26 octobre 1962, Bull, n° 675).
Le décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, relatif aux exceptions d’incompétence et à l’appel en matière civile, devrait néanmoins limiter l’intérêt de la question, en ce qu’il introduit un principe de concentration temporelle des prétentions. En effet, les parties devront, dans les délais prévus aux articles 905-2 et 908 à 910 du CPC à compter de la déclaration d’appel, remettre au greffe et notifier des conclusions qui, selon l’article 910-1 du CPC, déterminent l’objet du litige. Au surplus, en vertu de l’article 910-4 du CPC, les parties devront, dans ces conclusions, présenter l’ensemble de leurs prétentions sur le fond, à peine d’irrecevabilité relevée d’office. L’irrecevabilité pourra également être invoquée par la partie contre laquelle seront formées des prétentions ultérieures.
En conséquence, il ne devrait plus être possible pour les parties de présenter, dans l’instance devant le juge de renvoi après cassation, ou dans le cadre d’un règlement au fond par la Cour de cassation après cassation sans renvoi, des prétentions qui n’auraient pas été formulées dans les conclusions « déterminant l’objet du litige » déposées devant la cour initialement saisie.
En revanche, le décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 ne modifie pas l’article 632 du CPC, qui permet à la juridiction de renvoi de connaître des moyens nouveaux invoqués par les parties à l’appui de leurs prétentions.
Il n’invalide pas, non plus, la jurisprudence selon laquelle la juridiction de renvoi peut connaître de nouveaux éléments de fait, aussi bien des faits dont la cour d’appel initialement saisie n’a pas eu une connaissance exacte (1re Civ., 15 octobre 1964, Bull. I , n° 196), que des faits postérieurs à l’arrêt de cassation, susceptibles d’atteindre ou de modifier l’étendue des droits des parties (3ème Civ., 17 décembre 1969, Bull. III, n° 844).
Au regard du principe d’égalité entre les justiciables, la Cour de cassation devrait également bénéficier de cette faculté.
 
En conclusion, il n’est guère hasardeux d’avancer que l’innovation profonde que constitue la faculté offerte à la Cour de cassation de statuer au fond, après cassation, comme juge de pleine juridiction n’aura, dans un premier temps au moins, qu’une portée limitée. Trop de questions restent sans réponse pour que la Cour de cassation utilise fréquemment de cette faculté.
Il n’en reste pas moins que le nouvel alinéa 2ème de l’article L 411-3 du COJ contient le germe d’une évolution profonde de la Cour de cassation dont le pouvoir juridictionnel ne sera plus borné par les faits souverainement constatés et appréciés par les juges du fond mais devra être étendu à l’ensemble des termes du litige. En d’autres termes, alors que la Cour de cassation mettait fin au litige en se fondant sur les faits cristallisés à la date de la décision cassée et annulée, elle pourra maintenant statuer au fond sur la base des termes du litige cristallisés à la date de cette décision.
Et, par une sorte d’effet « boomerang », le Conseil d’Etat, inspirateur de cette réforme, devra sans doute revoir lui-même sa procédure pour prévoir, à l’instar du nouvel article 1015, d’aviser les parties de ce qu’il envisage, en cas de cassation, de statuer au fond afin de leur permettre, le cas échéant, de conclure à nouveau et de produire de nouvelles pièces.

Denis Garreau, Sophie Mahé et Adrien Ruet (stagiaire)

14 juin 2017 - Le principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce, s’applique-t-il aux lois qui modifient la prescription ? - C. Bauer-Violas

 
L’affaire Karachi revient une nouvelle fois sur le devant de la scène avec une étape judiciaire supplémentaire : une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) soulevée par l’un des mis en examen renvoyé devant le Tribunal correctionnel qui a donné lieu à une audience ce jour à la chambre criminelle de la Cour de cassation.
L’analyse des arguments invoqués permet de revenir sur une question largement débattue en droit constitutionnel : le principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce, s’applique-t-il aux lois qui modifient la prescription ?
Un rappel procédural s’impose, eu égard à la complexité de l’affaire.

Cette QPC s’inscrit en effet dans le contexte dramatique de l’attentat commis le 8 mai 2002 à Karachi au Pakistan contre un autobus transportant des ingénieurs, techniciens et ouvriers de la Direction des Constructions Navales qui travaillaient à la construction d’un sous-marin dans le cadre d’un contrat avec le Pakistan (Agosta). Cet attentat a fait 14 morts dont onze français. Les parties civiles représentées par le cabinet sont les victimes ou les ayants droit des victimes de cet attentat.

Le 27 mai 2002, une première information judiciaire a été ouverte des chefs d’assassinat et tentative d’assassinat à la section antiterroriste du TGI de Paris.

Le 7 septembre 2010, une deuxième information judiciaire était ouverte à l’initiative des victimes, des chefs d’entrave à la justice et faux témoignage, visant notamment les dirigeants de la Direction des Constructions Navales Internationales qui se seraient abstenu de communiquer aux juges d’instruction des informations essentielles issues des deux rapports Nautilus relatifs à l’attentat de Karachi.

Enfin, le 14 décembre 2010, une troisième information judiciaire était ouverte des chefs d’abus de biens sociaux, complicité et recel relatifs aux contrats dits de consultance conclus avec le réseau K, composé de MM. Takieddine et El Assir, par la Direction des Constructions Navales Internationales dans le cadre du contrat Agosta (Pakistan) et par la Sofresa pour le contrat Sawari II (Arabie Saoudite).
Ces instructions avancent lentement du fait des recours introduits par les personnes mises en cause dans ces procédures et dont le renvoi devant le tribunal correctionnel a finalement été ordonné par la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Lyon dans son arrêt attaqué du 20 janvier 2017.

A l’occasion du pourvoi qu’il a formé contre cet arrêt ordonnant son renvoi des chefs de complicité d’abus de biens sociaux et de recel, le requérant entend contester la constitutionnalité de l’article 4 de la loi n°2017-242  du 27 février 2017 portant réforme de la prescription au regard des principes garantis par les articles 8, 6, 9 et 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen.

Cet article dispose :
« La présente loi ne peut avoir pour effet de prescrire des infractions qui, au moment de son entrée en vigueur, avaient valablement donné lieu à la mise en mouvement ou à l’exercice de l’action publique à une date à laquelle, en vertu des dispositions législatives alors applicables et conformément à leur interprétation jurisprudentielle, la prescription n’était pas acquise ».

L’abrogation de l’article 4, permettrait audit requérant de solliciter l’application immédiate de l’article 9-1 de cette même loi qui prévoit un délai butoir de 12 années pour les infractions occultes ou dissimulées à compter de la commission des faits en matire de délits c’est-à-dire, d’obtenir que les faits pour lesquels il est renvoyé devant le Tribunal correctionnel, soient regardés comme prescrits.  

Pour ce faire, il soutient tout d’abord, que l’article 4 de la loi du 27 février 2017 serait contraire au principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce garanti par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme.  
Selon lui, cet article exclut l’application immédiate de l’article 1er de la même loi, disposition qui serait plus douce puisqu’elle introduit dans le code de procédure pénale l’article 9-1 de la loi du 27 février 2017 qui, tout en consacrant le report du point de départ de la prescription de l’action publique de l’infraction occulte ou dissimulée « à compter du jour où l’infraction est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant la mise en mouvement ou l’exercice de l’action publique », instaure un délai butoir de douze années révolues à compter du jour de la commission des faits en matière de délits.
Pourtant le principe invoqué d’application immédiate de la loi plus douce, dégagé par le Conseil constitutionnel dans sa décision rendue en 1981 à propos de la loi « sécurité-liberté » ne concerne à ce jour, que les lois pénales de fond (Cons. const. 20 janvier 1981, déc. n°80-127 DC).
Pour le Conseil constitutionnel, le fait de ne pas appliquer la loi pénale nouvelle plus douce aux infractions commises sous l'empire de la loi ancienne revient à permettre au juge de prononcer les peines prévues par la loi ancienne qui, selon l'appréciation même du législateur, ne sont plus nécessaires. Mais les décisions du Conseil constitutionnel qui consacrent le principe de rétroactivité « in mitius » sur le fondement de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme, sont toutes relatives à des dispositions législatives concernant une incrimination ou une peine, c’est-à-dire des lois pénales de fond (décision n°92-305 D du 21 février 1992, Loi organique modifiant l’ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature).

Or, les lois relatives à la prescription de l’action publique ne sont pas des lois de fond, mais des lois de procédure.
Depuis 1931, sous l’empire de l’article 112-2 4° du code pénal dans sa rédaction antérieure à la loi du 9 mars 2004 qui excluait l’application immédiate de la loi de prescription plus sévère, la Cour de cassation avait expressément admis qu’il puisse être dérogé au principe général de cet article par une loi spéciale prévoyant l’application immédiate de la loi de prescription aggravant la situation de la personne poursuivie par l’allongement du délai de prescription (Crim. 16 mai 1931, GP, 1931.2.178 ; Crim. 12 mai 1959, Bull. crim. n°260 ; Crim. 28 mai 1974, Bull. crim. n°202 ; Crim. 4 oct. 1982, Bull. crim., n° 204 ; Crim. 4 juin 1984 Bull. crim. n°202).

Depuis la loi du 9 mars 2004, l’article 112-2 4° du code pénal prévoit, sans distinguer selon qu’elles sont plus douces ou plus sévères, le principe général selon lequel « sont applicables immédiatement à la répression des infractions commises avant leur entrée en vigueur, lorsque les prescriptions ne sont pas acquises, les lois relatives à la prescription de l’action publique et à la prescription des peines ». Tel ne pourrait être le cas si les lois de prescription étaient des lois de fond.
La seule limite imposée au législateur, reprise à l’article 112-2 4° du code pénal, consiste à ne pas remettre en cause les prescriptions acquises. Faire renaître une prescription légalement acquise touche en effet à la légalité criminelle et à la non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère puisque des faits, auxquels la prescription a ôté tout caractère délictueux, seraient alors à nouveau constitutifs d’une infraction (Crim. 14 mai 1991, Bull. crim. n°203 ; Crim. 3 novembre 1994 Bull. crim. n°349 ; Crim. 3 septembre 1997, Bull. crim. n°294 ; Crim. 24 juin 2015, p n°14-80.308).

La Cour de cassation a  d’ailleurs eu l’occasion de rejeter plusieurs questions prioritaires de constitutionnalité rattachant artificiellement les lois de prescription à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme.
Dans un arrêt du 4 décembre 2012, il a ainsi été jugé que « la prescription de l’action publique ne revêt pas le caractère d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République et ne procède pas des articles 7 et 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, ni d’aucune disposition, règle ou principe de valeur constitutionnel ». (Crim. 4 décembre 2012, p n°12-86.347)
De même, le 11 mai 2011 il a été jugé que la QPC, « relative à l’application immédiate et non rétroactive, aux infractions commises avant leur entrée en vigueur, lorsque la prescription n’est pas encore acquise, des lois de procédure allongeant le délai de prescription de l’action publique, est étrangère aux droits et libertés garantis par l’article 8 de la déclaration des droits de l’homme définissant les principes de légalité criminelle et de nécessité des peines et qu’elle était ainsi dépourvue de caractère sérieux » (Crim. 11 mai 2011, p n°11-90.016).
La Cour européenne des droits de l’homme assimile également les lois de prescription à des lois de procédure immédiatement applicables aux procédures en cours même lorsqu’elles allongent le délai de prescription, dans la mesure où les faits reprochés n'ont jamais été prescrits. Dans son arrêt de grande chambre Scoppola contre Italie du 17 septembre 2009 (CEDH, Gde ch., Scoppola c. Italie, 17 septembre 2009, req. n° 10249/03 § 110), la Cour a jugé que les règles sur la rétroactivité contenues dans l'article 7 de la Convention européenne ne s'appliquent qu'aux dispositions définissant les infractions et les peines qui les répriment donc aux lois de fond.
Par conséquent, les lois de prescription dès lors qu’elles ne prévoient pas leur application aux prescriptions acquises, sont des lois de procédure non soumises au respect des principes de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère et de rétroactivité de la loi plus douce.
Au demeurant, l’article 4 de la loi du 27 février 2017 n’exclut pas l’application immédiate de la loi nouvelle de prescription mais établit une distinction selon qu’au moment de son entrée en vigueur, les infractions ont valablement donné lieu ou non à la mise en mouvement ou à l’exercice de l’action publique à une date à laquelle, en vertu des dispositions législatives alors applicables et conformément à leur interprétation jurisprudentielle, la prescription n’était pas acquise.
Le législateur a modulé ainsi l’application dans le temps de la loi de prescription nouvelle, comme le prévoit expressément l’article 112-4 alinéa 1er du code pénal selon lequel « l’application immédiate de la loi nouvelle est sans effet sur la validité des actes accomplis conformément à la loi ancienne ».
Du reste l’article 4 de la loi du 27 février 2017 apparaît comme une reprise, dans une loi spéciale, de l’article 112-4 précité dont la constitutionnalité n’est pas critiquée.
De chef, la question ne semble pas sérieuse et ne paraît pas justifier sa transmission au conseil constitutionnel.
 
En deuxième lieu, il est soutenu que l’article 4 de la loi du 27 février 2017 instaurerait une imprescriptibilité et serait contraire aux articles 9 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme.
L’argument selon lequel l’article 4 instaurerait une imprescriptibilité n’est également pas sérieux.
En effet,
· soit l’action publique n’a pas été mise en mouvement à la date d’entrée en vigueur de la loi du 27 février 2017 et le nouveau délai de douze ans à compter de la commission des faits sera applicable aux prescriptions en cours ;
· soit l’action publique a été valablement mise en mouvement, ce qui signifie que l’infraction est préalablement apparue, de sorte que s’applique le délai de prescription de droit commun.
Pour les mêmes raisons, l’argument tiré de ce que l’absence de terme aux poursuites constituerait une atteinte à la présomption d’innocence en violation des articles 9 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme, semble infondé.
Il a été jugé de plus, pour dire n’y avoir lieu à transmission d’une QPC par un arrêt du 3 août 2011 que « l’application des règles de prescription de l’action publique est sans incidence sur la présomption d’innocence » (Crim. 3 août 2011, p n°11-80.858, QPC).

En dernier lieu, il est soutenu que l’article 4 de loi du 27 février 2017 serait contraire à l’article 6 de la constitution garantissant le principe d’égalité.
Le Conseil constitutionnel contrôle le principe d’égalité devant la procédure pénale.
Ce contrôle porte sur l’existence d’une différence de situation, de sa justification et du respect des exigences constitutionnelles procédurales.
C’est précisément dans ce dernier cadre qu’il a récemment examiné dans une décision du 12 avril 2013 (Cons. const. 12 avril 2013, déc. n°2013-302 QPC), une QPC posant la question de savoir si la loi fixant un délai de prescription allongé en matière de presse pour certaines infractions, était assimilable à des règles de procédure pénale ou à la loi pénale. Il a finalement rattaché celle-ci à la catégorie des règles de procédure pour considérer que cette différence de traitement ne revêtait pas un caractère disproportionné au regard de l’objectif poursuivi.
Ici, est invoquée une différence de traitement entre auteurs de faits semblables commis à la même date antérieurement à la loi du 27 février 2017, dès lors que certains auteurs pourraient être poursuivis sans subir aucun délai butoir, tandis que d’autres pourraient ne pas être poursuivis.
Cette affirmation est erronée.
L’article 4 de la loi n’a pas pour effet qu’un auteur puisse être poursuivi sans subir de délai butoir, indéfiniment, puisqu’en application de ce texte et de l’article 1er de la loi, soit aucune poursuite n’a été déclenchée à la date de son entrée en vigueur et le délai butoir s’applique, soit des poursuites ont été valablement déclenchées et l’argument tiré d’une imprescriptibilité est sans objet puisque le déclenchement régulier des poursuites suppose l’apparition préalable de l’infraction qui a fait partir le délai de prescription de droit commun, interrompu par l’acte de poursuite.
Dans ces conditions, l’article 4 de la loi du 27 février 2017 n’instaure aucune imprescriptibilité à l’égard des auteurs d’infractions pour lesquelles, avant l’entrée en vigueur de la loi, des poursuites ont déjà été déclenchées.
Au surplus, la différence de traitement instaurée, selon le déclenchement ou non de poursuites à la date d’entrée en vigueur de la loi, ne revêt pas un caractère disproportionné au regard de l’objectif poursuivi.
Il est en effet de jurisprudence constante, laquelle est reprise à l’article 112-4 du code pénal qu’une règle de procédure nouvelle, ce qu’est une loi de prescription, ne saurait avoir d’effet sur les poursuites régulièrement engagées avant son entrée en vigueur (Cass. Crim, 30 novembre 1994, req. n°94-84127 ; Cass. Crim, 5 juillet 1995, Req. n°95-82021). En l’occurrence, les poursuites ont été engagées dix ans auparavant.

De l’ensemble de cette analyse, il résulte que la chambre criminelle ne devrait pas trouver matière à transmettre cette question au Conseil constitutionnel, à moins qu’elle souhaite que ce dernier se positionne immédiatement sur l’application dans le temps de l’article 4 de la loi du 27 février 2017 afin de clarifier les choses.
 
Catherine Bauer-Violas

7 juin 2017 - Précisions sur la question prioritaire de constitutionnalité - A. Pilon et D. Garreau

Bien que les contours de la QPC soient aujourd’hui fermement établis, deux récentes décisions de renvoi d’une QPC par le Conseil d’Etat au Conseil constitutionnel sont venues apporter d’utiles précisions.
 
 
  • Sur la portée d’une décision de conformité avec réserve d’interprétation : Des dispositions législatives analogues à celles déjà déclarées conformes avec une réserve d’interprétation par le Conseil constitutionnel mais distinctes de celles-ci, ne peuvent être considérées comme ayant déjà été déclarées conformes : CE, 9 mai 2017, n° 407999, au Recueil.
 
Par une décision n° 2016-610 QPC du 10 février 2017, le juge constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution le c du paragraphe I de l'article L. 136-6 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008 de finances pour 2009, sous la réserve que ces dispositions « ne sauraient, sans méconnaître le principe d'égalité devant les charges publiques, être interprétées comme permettant l'application du coefficient multiplicateur de 1,25 prévu au premier alinéa du 7 de l'article 158 du code général des impôts pour l'établissement des contributions sociales assises sur les rémunérations et avantages occultes mentionnés au c de l'article 111 du même code ».
 
Autrement dit, le coefficient multiplicateur de 1,25 du premier alinéa du 7 de l’article 158 du CGI n’est pas applicable à l’établissement des contributions sociales assises sur les rémunérations et avantages occultes mentionnés au c de l’article 111 du CGI.
 
Le Conseil d’Etat s’est alors retrouvé saisi, par QPC, de la conformité à la Constitution des dispositions analogues de l’article 109 du CGI, du 2° du 7 de l’article 158 du CGI et de l’article L. 136-6 du code de la sécurité sociale.
 
A titre liminaire, l’on précisera que les conditions relatives à l’applicabilité des dispositions en cause au litige et au caractère sérieux de la QPC ne présentaient pas de difficultés particulières, de sorte que ces deux conditions étaient satisfaites en l’espèce.
 
La satisfaction de la condition tenant à ce que la disposition contestée n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution était en revanche plus délicate.
 
En réalité, le Conseil d’Etat était saisi d’une question similaire à celle jugée conforme avec réserve par le Conseil constitutionnel dans la décision précitée, celle de l’application du coefficient multiplicateur de 1,25 prévu au premier alinéa du 7 de l'article 158 du CGI pour l'établissement des contributions sociales assises sur les revenus distribués mentionnés à l'article 109 du CGI.
 
Alors que les dispositions dont il s’agit étaient analogues à celles examinées par le Conseil constitutionnel, le Conseil d’Etat devait-il renvoyer l’affaire devant lui ? Quelles étaient les conséquences d’une réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel sur l’office du juge de renvoi d’une QPC ?
 
La haute juridiction administrative a jugé que :
 
« les dispositions combinées du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, du 2° du 7 de l'article 158 du même code et du c du I de l'article L. 136-6 du code de la sécurité sociale dont il a ainsi été fait application, qui ne sont pas couvertes par la réserve d'interprétation prononcée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2016-610 QPC du 10 février 2017, ne peuvent être regardées comme ayant déjà été déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif de cette décision », la réserve d’interprétation ne trouvant à s’appliquer « qu'au cas de ces rémunérations et avantages occultes » alors qu’il était ici question de l’application du coefficient multiplicateur de 1.25 pour l'établissement des contributions sociales assises sur les revenus distribués résultant d’une rectification des résultats de la société distributrice.
 
Partant, il a prononcé le renvoi au Conseil constitutionnel de la question de la conformité à la Constitution des dispositions combinées du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, du 2° du 7 de l'article 158 du même code et du c du I de l'article L. 136-6 du code de la sécurité sociale.
 
L’enseignement à tirer de cette décision est parfaitement résumé par l’analyse qu’en fait le Conseil d’Etat lui-même : « des dispositions législatives ne peuvent être regardées comme ayant été déclarées conformes à la Constitution par une précédente d’une décision du Conseil constitutionnel déclarant des dispositions analogues mais distinctes conformes à la Constitution avec une réserve d’interprétation ».
 
L’autorité de chose jugée par le Conseil constitutionnel ne s’étend donc pas aux dispositions, même analogues, qui ne lui ont pas été transmises et dont il n’a pas apprécié la conformité à la Constitution.
 
 
Dans une autre décision de renvoi, tout aussi récente, le Conseil d’Etat est venu apporter une utile précision à la condition tenant à ce que la disposition contestée soit applicable au litige.
 
  • Sur la condition de disposition applicable au litige : Doit être considérée comme applicable au litige une disposition législative de validation susceptible d’être appliquée au litige, nonobstant la circonstance que cette disposition n’ait pas été appliquée par le juge du fond dans la décision déférée au Conseil d’Etat : CE, 12 mai 2017, n° 405355.
 
La taxe sur les surfaces commerciales (ci-après « TASCOM ») est un impôt qui s’applique aux commerces exploitant une surface de vente au détail de plus de 400 m² et qui réalisent un chiffre d’affaires hors taxe supérieur à 460 000 €.
 
Au 1er janvier 2011, le produit de la TASCOM a été transféré du budget de l’Etat à celui des communes et des EPCI à fiscalité propre.
Parallèlement, l’article 77 de la loi n° 2009-1673 du 30 décembre 2009 de finances pour 2010 avait institué un mécanisme de compensation des pertes de recettes fiscales au budget de l’Etat pour l’année 2011.
 
C’est ainsi que, en 2011, l’Etat a prélevé sur la dotation globale de fonctionnement (DGF) de plusieurs communes et EPCI un montant égal au produit de la TASCOM perçu par lui en 2010 sur son territoire.
Alors même que cette déduction avait été expressément prévue, par le dispositif législatif, pour la seule année 2011, l’Etat a prolongé l’application de ce mécanisme de compensation aux années 2012, 2013 et 2014 par circulaires ministérielles, et a donc opéré ladite déduction.
 
Le Conseil d’Etat avait alors censuré ce prolongement par une décision CE, 16 juillet 2014, Communauté de communes de Val de Sèvres, n° 369736 après avoir relevé que les dispositions de la loi de finances pour 2010 « ne sont applicables qu'au titre de la seule année 2011 » et non pour les années suivantes.
 
Le législateur a donc simplement décidé de supprimer les mots : « en 2011 » de la loi de finances pour 2010 par l'article 114 de la loi de finances du 29 décembre 2014 pour l’année 2015.
De nombreux EPCI et communes ont toutefois engagé des contentieux contre les décisions préfectorales fixant le montant des dotations pour les années postérieures à l’année 2011 et ont obtenu gain de cause en première instance, et ainsi récupéré le montant de la dotation qui avait été indument minoré.
 
Au regard du montant des sommes concernées, l’Etat a naturellement interjeté appel dans ces litiges et a obtenu l’annulation de jugements des tribunaux administratifs par plusieurs cours administratives d’appel.
 
Par exemple, la cour administrative d’appel de Lyon est venue au secours de l’Etat dans un arrêt rendu le 27 septembre 2016 (n° 15LY04084) :
 
« il ressort des travaux parlementaires ayant abouti au vote de l'article 114 de la loi de finances pour 2015 qu'en décidant de supprimer les mots " en 2011 ", le législateur, seul compétent pour ce faire, a entendu, par des dispositions à caractère interprétatif, rectifier une erreur légistique et clarifier ainsi la portée d'un mécanisme qui vise, par une intégration en base dans le calcul des dotations, à assurer la neutralité, pour le budget de l'Etat, du transfert opéré ».
 
Autrement dit, en donnant un caractère interprétatif aux dispositions de l’article 114 de la loi de finances pour 2015, la cour leur a conféré un caractère rétroactif. Cela avait fait l’objet de nombreuses critiques de la part de la doctrine (voir par exemple « TASCOM : une loi de validation contraire aux principes constitutionnels ? », P. Petit et E. Raffin, La semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n°5, 6 février 2017, 2046 ; ou encore « Taxe sur les surfaces commerciales : une erreur de légistique n’entraîne pas d’illégalité fautive », M. Houser, AJ Collectivités Territoriales 2017, p.99).
 
Logiquement, les communes et EPCI dont les jugements, qui leur étaient favorables, ont été annulés en appel se sont pourvus en cassation devant le Conseil d’Etat.
 
En présence de cet imbroglio juridique, l’Etat a fait adopter par le législateur un article 133 dans la loi de finances rectificative pour 2016 afin de valider rétroactivement, en leur conférant une base légale, « les arrêtés préfectoraux pris au titre des exercices 2012, 2013 et 2014 constatant le prélèvement opéré sur le montant de la compensation (…) ou de la dotation de compensation (…), en tant que leur légalité serait contestée par le moyen tiré de ce qu'il aurait été fait application au-delà de 2011 (…) ».
Plusieurs QPC ont alors été déposées, notamment contre les dispositions de l’article 133 de la loi de finances rectificative pour 2016.
 
Le Conseil d’Etat a, par une décision rendue le 12 mai 2017, décidé de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité de la disposition précitée à la Constitution.
Cette disposition n’a jamais été déclarée conforme à la Constitution, et présentait un caractère sérieux.
 
Cependant, fallait-il considérer que la disposition critiquée était applicable au litige alors même que l’arrêt de la cour administrative d’appel qui faisait l’objet du pourvoi (celui de la CAA de Lyon précité) n’en faisait pas application ?
 
Sans motivation, le Conseil d’Etat a estimé que « L’article 133 de la loi de finances rectificatives pour 2016 est applicable au litige ».
 
En d’autres termes, même non appliquée par la CAA au litige, l’article 133 était applicable et susceptible de l’être par le Conseil d’Etat pour rejeter, par substitution de motifs de droit le pourvoi en cassation formé contre l’arrêt de la CAA de Lyon : l’application de l’article 133 de la loi de finances rectificative pour 2016 rendait ainsi inopérante la critique de la nature interprétative de l’article 114 de la loi de finances pour 2015.
 
L’article 133 de la loi de finances rectificative pour 2016 étant en effet venu valider rétroactivement, en leur conférant une base légale, les décisions préfectorales prises après l’année 2011.
La condition tenant à ce que la disposition contestée par QPC soit applicable au litige ne doit donc pas être uniquement entendue au sens d’une disposition applicable car appliquée, mais également car susceptible de l’être.

Anthony Pilon (stagiaire) et Denis Garreau

19 mai 2017 - Précisions sur les conditions du retrait litigieux - D. Archer et O. Feschotte-Desbois

 
I. - Dans un intéressant arrêt du 20 avril 2017 (Com., n° 15-24.131 P + B), qui sera publié au Bulletin des arrêts et au Bulletin d’information, la chambre commerciale de la Cour de cassation a apporté d’utiles précisions concernant une institution très ancienne dont le destin ne manque pas d’originalité, puisqu’après avoir pratiquement disparu, elle connaît depuis quelques décennies un certain regain d’intérêt sous une utilisation plus moderne : il s’agit du retrait litigieux.
 
Cette institution est régie depuis le code napoléonien par les articles 1699 et 1700 du code civil.
Le retrait litigieux confère la faculté, à celui contre lequel un droit litigieux a été cédé, de se le faire attribuer en remboursant au cessionnaire ce qu'il a dépensé pour l'acquérir.
L’article 1699 décrit ainsi le mécanisme :
« Celui contre lequel on a cédé un droit litigieux peut s'en faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts, et avec les intérêts à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession à lui faite ».
Quant à l’article 1700, il précise que :
« La chose est censée litigieuse dès qu'il y a procès et contestation sur le fond du droit ».
 
II. - C’est cette dernière condition essentielle qui était au cœur de l’arrêt commenté. Plus précisément, la critique formulée à travers la première branche du deuxième moyen faisait valoir qu’en l’espèce, cette condition n’était pas satisfaite, dans la mesure où la cour d’appel avait relevé que le débiteur avait certes été assigné, mais n’avait pas encore, au moment de la cession de créance, déposé de conclusions au fond.
Le moyen est accueilli au visa de l’article 1700 du code civil.
Reprenant l’affirmation de la première chambre civile selon laquelle le retrait litigieux est d’interprétation stricte (v. par ex. : 1re Civ., 30 juin 1981, n° 79-12531, Bull. I, n° 238 ; 1re Civ., 20 janvier 2004, n° 00-20.086, Bull. I, n° 17), la chambre commerciale énonce que celui-ci « ne peut être exercé que si, antérieurement à la cession, un procès a été engagé sur le bien-fondé du droit cédé et qu'au cours de l'instance, celui qui entend exercer le retrait a, en qualité de défendeur, contesté ce droit au fond ».
Aussi bien, en l’espèce, après avoir relevé qu’il résultait des constatations de l’arrêt que « la créance cédée n'avait fait l'objet, dans le cadre de l'instance engagée par la Caisse à l'encontre des débiteurs principaux et de leur caution, d'aucune contestation sur le fond antérieurement à la cession », elle a énoncé qu’il en résultait « que les conditions du retrait litigieux n'étaient pas réunies et que la mutuelle n'avait donc pas été privée de la possibilité de l'exercer », de sorte que la cour d'appel a violé l’article 1700 du code civil.
 
III. - Pour bien saisir la portée de l’arrêt, il est utile de préciser que, pour admettre que les conditions du retrait litigieux étaient en l’espèce satisfaites, la cour d’appel s’était basée sur des « contestations » exprimées dans des mises en demeure, lesquelles avaient débouché sur une assignation en justice pourtant antérieure à la cession litigieuse.
Ces constatations ne permettent donc pas, selon l’arrêt commenté, de satisfaire à la condition exigée à l’article 1700 du code civil, tenant à l’existence d’un procès en cours et d’une contestation sur le fond du droit.
Ici réside l’apport spécifique de l’arrêt, car à notre connaissance, aucune décision n’avait auparavant clairement indiqué la portée précise de l’exigence induite par l’existence d’une telle « contestation sur le fond du droit ».
 
IV. – En revanche, il est admis de longue date que la condition tenant à l'existence ou l'absence de procès s’apprécie au jour de la cession (v. not.: Req., 30 juin 1880, DP 1881. 1. 52. - Civ., 11 décembre 1866, DP 1866. 1. 424, cassant une décision d'appel qui avait constaté l'existence d'une contestation sur le fond du droit, sans établir cependant que la contestation existait « antérieurement et au moment de la cession, comme l'exigent les articles 1699 et 1700 » ; 1re Civ., 12 novembre 2015, n° 14-23401, publié au Bull. I).
Il est vrai en outre qu’un arrêt avait considéré que la condition n’était pas satisfaite au motif que les seules conclusions déposées antérieurement à la cession litigieuse ne portaient pas sur le fond, mais sur la compétence (Com., 15 janvier 2002, n° 99-15370, Bull. IV, n° 10. Rappr : Com., 19 juin 2012, n°11-11.210, Bull. IV, n° 125 : la contestation portait sur la qualité à agir de la banque qui avait ultérieurement cédé sa créance).
L’arrêt commenté, dont la solution confirme du reste l’opinion exprimée en son temps par le professeur Pierre-Yves Gautier (cf RTD Civ. 1994, p. 371) apporte donc sa pierre à l’édifice du régime du retrait litigieux.
 
Delphine Archer et Olivia Feschotte-Desbois

5 mai 2017 - La procédure d’exécution des décisions du Conseil d’Etat rénovée - A. Pilon et D. Garreau

Publié au Journal officiel le 7 avril 2017 et entré en vigueur le lendemain, le décret n° 2017-493 modifie la procédure d’exécution des décisions du Conseil d’Etat en la rapprochant de celle prévue pour les tribunaux administratifs et pour les cours administratives d’appel.
 
Avant ledit décret, deux procédures permettaient de s’assurer de l’exécution d’une décision rendue par la plus haute juridiction administrative.
 
La première qui n’est pas remise en cause par le décret du 6 avril, est prévue par l’article R 931-1 du Code de justice administrative. Suivant cette procédure, lorsque le Conseil d'Etat ou une juridiction administrative spéciale annule pour excès de pouvoir un acte administratif ou, dans un litige de pleine juridiction, rejette tout ou partie des conclusions présentées en défense par une collectivité publique, l'autorité intéressée a la faculté de demander au Conseil d'Etat d'éclairer l'administration sur les modalités d'exécution de la décision de justice.
 
La seconde, une procédure non juridictionnelle prévue par l’ancien article R. 931-2 du CJA et permettant à toute partie intéressée de signaler à la section du rapport et des études du Conseil d'Etat les difficultés qu'elle rencontre pour obtenir l'exécution d'une décision rendue par le Conseil d'Etat ou par une juridiction administrative spéciale, est en revanche supprimée. Cette procédure était dite « d’aide à l’exécution ».
 
Depuis l’entrée en vigueur du décret, en application du nouvel article R. 931-2 du CJA, il appartient aux parties intéressées de demander au Conseil d’Etat, en saisissant la section du rapport et des études, de prescrire les mesures nécessaires à l'exécution de la décision concernée (ou de celle d’une juridiction administrative spéciale) et de les assortir, le cas échéant, d’une astreinte. Autrement dit, les parties n’ont plus à se contenter de signaler les difficultés qu'elles rencontrent pour obtenir l'exécution d’une décision (ancien article R. 931-2 du CJA).
 
Cette demande doit intervenir après l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la notification de la décision juridictionnelle inexécutée. La demande est cependant présentée sans délai lorsque la décision juridictionnelle a ordonné une mesure d’urgence. Et si cette décision a fixé un délai à l’administration pour prendre des mesures d’exécution, la section du rapport et des études ne peut être saisie qu’à l’expiration de ce délai, qu’il soit supérieur ou inférieur à trois mois (nouvel article R. 931-2 du CJA).
 
S’ouvre dès lors une procédure en deux phases, l’une administrative, l’autre juridictionnelle, qui font intervenir successivement la section du rapport et des études ainsi que la section du contentieux.
 
Une première phase administrative, au cours de laquelle un membre de la section du rapport et des études est désigné pour accomplir toute diligence pour assurer l’exécution de la décision. S’il estime que la décision a été exécutée ou que la demande n’est pas fondée, le président de la section du rapport et des études procède au classement administratif de la demande après en avoir informé le demandeur (nouvel article R. 931-3 du CJA).
 
Une seconde phase juridictionnelle, ouverte par ordonnance du président de la section du contentieux et pouvant conduire au prononcé d’une astreinte, peut s’ouvrir dans trois hypothèses limitatives :
 
- lorsque la partie qui a demandé l’exécution d’une décision conteste le classement administratif de sa demande. Elle doit le faire dans le mois qui suit sa notification (alinéa 2 du nouvel article R. 931-4 du CJA).
 
- lorsque le président de la section du rapport et des études estime nécessaire de prescrire des mesures d’exécution et saisit à cet effet le président de la section du contentieux (alinéa 1 du nouvel article R. 931-4 du CJA).
 
- lorsque, à l’expiration d’un délai de six mois à compter de la saisine du Conseil d’Etat, la demande d’exécution n’a pas été administrativement classée ou que le président de la section du contentieux n’a pas été saisi par celui de la section du rapport et des études (alinéa 2 du nouvel article R. 931-4 du CJA).
 
Cette phase juridictionnelle se déroule devant la section du contentieux selon la procédure habituelle. Et l’article R 931-7 prévoit maintenant que dans le cas où une astreinte est prononcée, même à l’encontre d’une personne privée, la chambre de la section du contentieux transmet le dossier à la section du rapport et des études qui est chargé du suivi de l’exécution. Le dossier retourne ensuite à la chambre de la section du contentieux qui statue sur la liquidation de l’astreinte.
 
A titre conclusif, il est à noter que le décret est encore innovant à trois égards.
 
Tout d’abord, il est désormais possible de présenter une demande d’exécution ou de déposer des observations et des pièces à cet effet par Télérecours. Une fiche MEMO intitulée « Comment déposer une demande d’exécution de jugement ou des observations sur une demande d’exécution depuis Télérecours ? » est disponible sur le site du Conseil d’Etat (nouvel article R 911-5 du CJA).
 
Ensuite, le décret permet au Conseil d’Etat, même s’il n’est pas saisi d’une demande d’exécution, de demander à l’administration de justifier de l’exécution d’une décision. Si le président de la section du rapport et des études estime que celle-ci n’a pas été exécutée, il peut saisir le président de la section du contentieux pour que soit ouverte une procédure d’astreinte d’office (nouvel article R. 931-6 du CJA).
 
Enfin, le suivi des astreintes prononcées par les TA et CAA est renforcé. En effet, et avant de statuer sur la liquidation d’une astreinte, le président de la juridiction ou le magistrat qu’il désigne doit faire part à la formation de jugement concernée de l’état d’avancement de l’exécution d’une décision (nouvel article R. 921-7 du CJA).

Anthony Pilon (Stagiaire) et Denis Garreau

28 avril 2017 - Etat d’urgence et assignation à résidence : la saga continue - A. Pilon et D. Garreau

Après s’être prononcé en faveur d’une conformité à la Constitution des 9 premiers alinéas de l'article 6 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative aux assignations intervenues dans le cadre de l'état d'urgence (décision n° 2015-527 QPC du 22 décembre 2015 et notre article « Etat d’urgence et assignation à résidence suite et fin ? »), le Conseil constitutionnel a été amené à se prononcer sur celle des alinéas 11 à 14 du même article , dans leur rédaction résultant de la loi n° 2016-1767 du 19 décembre 2016, et du paragraphe II de l'article 2 de la même loi du 19 décembre 2016.
 
Un requérant avait soutenu en effet devant le Conseil d’Etat que ces dispositions « en tant qu'elles permettent le renouvellement de l'assignation à résidence d'une personne déjà soumise à ce régime juridique depuis plus de douze mois, portent une atteinte injustifiée et disproportionnée à la liberté d'aller et venir et qu'elles méconnaissent l'article 66 de la Constitution » (CE, ordonnance du 16 janvier 2017, M. A., N° 40661).
 
Dans son ordonnance du 16 janvier 2017, le juge du référé-liberté du Conseil d’Etat y a vu un moyen présentant un caractère sérieux et a décidé de renvoyer la question prioritaire de constitutionnalité soulevée devant lui au Conseil constitutionnel.
 
Cette ordonnance fut, par ailleurs, l’occasion pour le Conseil d’Etat de rappeler l’articulation entre le caractère urgent des procédures de référé et le caractère prioritaire du contrôle de constitutionnalité (dont le premier considérant de principe résultait de la décision CE, 16 janvier 2015, n° 374070) :
 
« Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions organiques avec celles du livre V du code de justice administrative qu'une question prioritaire de constitutionnalité peut être soulevée devant le juge administratif des référés statuant, en première instance ou en appel, sur le fondement de l'article L. 521-2 de ce code ; que le juge des référés peut en toute hypothèse, y compris lorsqu'une question prioritaire de constitutionnalité est soulevée devant lui, rejeter une requête qui lui est soumise pour incompétence de la juridiction administrative, irrecevabilité ou défaut d'urgence ; que s'il ne rejette pas les conclusions qui lui sont soumises pour l'un de ces motifs, il lui appartient de se prononcer, en l'état de l'instruction, sur la transmission au Conseil d'Etat de la question prioritaire de constitutionnalité ou, pour le juge des référés du Conseil d'Etat, sur le renvoi de la question au Conseil constitutionnel ; que même s'il décide de renvoyer la question, il peut, s'il estime que les conditions posées par l'article L. 521-2 du code de justice administrative sont remplies, prendre les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires, compte tenu tant de l'urgence que du délai qui lui est imparti pour statuer, en faisant usage de l'ensemble des pouvoirs que cet article lui confère ».
 
Le Conseil constitutionnel, lui, devait donc se prononcer sur la conformité des alinéas 11 à 14 de l’article 6 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 et du paragraphe II de l'article 2 de la même loi du 19 décembre 2016.
 
Ces dispositions étaient relatives aux conditions dans lesquelles les assignations à résidence décidées dans le cadre de l’état d’urgence peuvent être renouvelées au-delà d’une durée totale de douze mois.
 
Selon ce dispositif, une assignation à résidence décidée sous un tel régime d’exception pouvait être renouvelée au-delà de douze mois par le ministre de l’intérieur, pour une période de trois mois, et sous réserve toutefois d’en demander l’autorisation au juge des référés du Conseil d’Etat.
 
Le requérant soutenait que ces dispositions méconnaissait, d’une part, la liberté d’aller et de venir du fait de la durée d’assignation à résidence ainsi autorisée, et d’autre part, l’article 66 de la Constitution, en habilitant une autorité administrative à prendre une mesure privative de liberté.
 
Le Conseil constitutionnel a, lui, « relevé d'office le grief tiré de ce qu'en prévoyant que la décision de prolonger une assignation à résidence au-delà de douze mois est prise après autorisation du juge des référés du Conseil d'État, alors même que la contestation de cette décision est susceptible de relever du contrôle juridictionnel du Conseil d'État, les dispositions contestées méconnaîtraient l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 qui garantit notamment le droit à un recours juridictionnel effectif ». 
 
  • Sur le grief tiré de la méconnaissance des droits garantis par l’article 66 de la Constitution :
 
Le Conseil constitutionnel a tout d’abord relevé que le législateur n’avait prévu aucune limite au nombre de renouvellements possibles, pour une durée de trois mois, d’une assignation à résidence exécutée depuis déjà douze mois.
 
Cependant, il a rapidement écarté ce moyen en considérant que la seule prolongation dans le temps d’une telle mesure « n’a toutefois pas pour effet de modifier sa nature et de la rendre assimilable à une mesure privative de liberté ».
 
  • Sur le grief tiré de la méconnaissance de l’article 16 de la Déclaration de 1789 et relevé d’office :
 
Le Conseil constitutionnel a estimé que
 
« les dispositions contestées attribuent au Conseil d'État statuant au contentieux la compétence d'autoriser, par une décision définitive et se prononçant sur le fond, une mesure d'assignation à résidence sur la légalité de laquelle il pourrait ultérieurement avoir à se prononcer comme juge en dernier ressort. Dans ces conditions, ces dispositions méconnaissent le principe d'impartialité et le droit à exercer un recours juridictionnel effectif ».
 
Le Conseil constitutionnel a dès lors décidé de censurer partiellement les dispositions contestées, et ont ainsi été déclarés contraires à la Constitution :
 
- les mots « demander au juge des référés du Conseil d'État l'autorisation de » figurant à la première phrase du treizième alinéa de l'article 6 de la loi du 3 avril 1955, les deuxième et troisième phrases du même alinéa, ainsi que les mots « autorisée par le juge des référés » figurant à la quatrième phrase de cet alinéa.
 
- la dernière phrase du paragraphe II de l'article 2 de la loi du 19 décembre 2016.
 
  • Sur le grief tiré de l’atteinte à la liberté d’aller et de venir :
 
Enfin, le Conseil constitutionnel a estimé que si une assignation à résidence prolongée, pour une période de trois mois, au-delà d’une durée totale de douze mois portait atteinte à la liberté d’aller et de venir, cette atteinte n’était pas excessive et n’entrainait pas l’inconstitutionnalité des dispositions contestées sous réserve que :
 
- d'une part, le comportement de la personne en cause constitue une menace d'une particulière gravité pour la sécurité et l'ordre publics ; 
 
- d'autre part, l'autorité administrative soit en mesure de produire des éléments nouveaux ou complémentaires de nature à justifier la prolongation de la mesure d'assignation à résidence ; 
 
- enfin, soit nécessairement pris en compte, dans l'examen de la situation de la personne concernée, la durée totale de son placement sous assignation à résidence, les conditions de cette mesure et les obligations complémentaires dont celle-ci a été assortie. 
 
 
A titre conclusif, plusieurs enseignements sont à retenir de cette décision n° 2017-624 QPC du 16 mars 2017 :
 
- Comme il avait pu le faire dans sa décision n° 2015-527 QPC du 22 décembre 2015 et eu égard à la distinction qu’il opère dans sa jurisprudence entre privation et restriction de la liberté individuelle, le Conseil constitutionnel a, à nouveau et sans surprise, considéré que l’assignation à résidence, telle que prévue par les dispositions contestées, n’était pas une mesure privative de liberté.
 
- A défaut de voir juger qu’une mesure d’assignation à résidence d’une durée totale de douze mois pouvant être prolongée indéfiniment, par période de trois mois, tant que l’état d’urgence perdure,  était constitutive d’une mesure privative de liberté, on peut toutefois se réjouir de la triple et importante réserve d’interprétation que le Conseil constitutionnel a formulée pour protéger la liberté d’aller et de venir des personnes intéressées.
 
- En outre, la déclaration d’inconstitutionnalité partielle prononcée par le Conseil constitutionnel dans cette décision résulte d’un grief relevé d’office c’est-à-dire d’un grief qu’il a estimé suffisamment important pour devoir le soulever lui-même quand bien même les parties ne l’avaient pas fait. Cette possibilité pour le juge constitutionnel, inscrite à l’article 7 du règlement intérieur sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité du 4 février 2010, parcimonieusement utilisée méritait d’être soulignée. En effet, si le Conseil constitutionnel a déjà usé de cette faculté par le passé (voir Décision n° 2015-479 QPC du 31 juillet 2015, Décision n° 2015-480 du 17 septembre 2015, Décision n° 2015-517 du 22 janvier 2016, Décision n° 2015-529 du 23 mars 2016, Décision n° 2015-530 du 23 mars 2016, Décision n° 2016-551 du 6 juillet 2016), l’inconstitutionnalité d’une disposition a rarement été déclarée sur le grief tiré d’office par le Conseil constitutionnel lui-même (voir cependant Décision n° 2015-523 du 2 mars 2016 ou Décision n° 2016-554 du 22 juillet 2016).
 
- La déclaration d’inconstitutionnalité prenant effet à la date de sa décision, le Conseil d’Etat a du reporté les audiences (devant se tenir le 17 mars 2017) relatives aux demandes du ministre de l’intérieur d’autoriser la prolongation de plusieurs assignations à résidence au-delà de douze mois.
 
- Enfin, désormais et depuis le 16 mars dernier, il appartient au ministre de l’intérieur, et à lui seul, de se prononcer sur les prolongations de mesure d’assignation à résidence dont la durée est supérieure à douze mois. La ou les décisions qu’il prendra pourront alors être soumises au contrôle du juge administratif dans les conditions fixées par le code de justice administrative (article 14-1 de la loi du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence). C’est d’ailleurs ce qui s’est récemment produit. En effet, saisi en appel de deux référés-libertés contre des décisions du ministre de l’intérieur prolongeant des assignations à résidence au-delà d’un délai d’un an, le juge des référés du Conseil d’Etat, après avoir contrôlé le respect des conditions fixées par le Conseil constitutionnel dans la décision commentée (décision n°2017-624 QPC du 16 mars 2017 : comportement constitutif d’une menace pour la sécurité et l’ordre publics, éléments nouveaux ou complémentaires, prendre en compte la durée de l’assignation, ses conditions et les obligations complémentaires de la mesure), a rejeté les deux recours présentés devant lui (CE, Ord., 25 avril 2017, n° 409677 et CE, Ord., 25 avril 2017, n° 409725).
 
Enfin, par souci d’exhaustivité, on notera que les sages du Palais Royal devront prochainement se prononcer sur la constitutionnalité, après renvoi d’une QPC par le Conseil d’Etat, des dispositions du 3° de l’article 5 de la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence donnant pouvoir au Préfet d’un département dans lequel l’état d’urgence a été déclaré pour
 
« interdire le séjour dans tout ou partie du département à tout personne cherchant à entraver, de quelque manière que ce soit, l’action des pouvoirs publics » (Conseil d’Etat, 29 mars 2017, n° 407230).

Anthony Pilon (stagiaire) et Denis Garreau

21 avril 2017 - QPC et création prétorienne - Marie-Paule Melka et Denis Garreau

Par une décision qui sera publiée au Bulletin (Civ., 3ème, 3e civ., 30 mars 2017, n° 16-22.058), la Cour de cassation vient de refuser la transmission au Conseil constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité au droit de propriété de la théorie de l’apparence, telle que déduite de l’article 544 du code civil, précisant pour la première fois qu’une QPC ne peut porter sur une construction purement jurisprudentielle.
Car la théorie de l’apparence, initialement née dans le domaine des successions (M. Boudot, Rép. Dalloz de Droit Civil, « Apparence », n° 91) avait ensuite conduit à admettre que, par exception à la nullité de la vente de la chose d’autrui (article 1599 du code civil) la nullité du titre du propriétaire apparent, fût-elle d’ordre public, était sans influence sur la validité de l’aliénation par lui consentie, dès lors que la cause de la nullité était demeurée et devait nécessairement être ignorée de tous (Civ., 1ère, 22 juillet 1986, Bull. I n° 204).

La Cour de cassation avait consacré cette règle, purement prétorienne, au visa de l’article 544 du code civil.
Aussi, le demandeur à un pourvoi contre un arrêt ayant fait application de cette théorie a-t-il tenté de mettre en cause cette théorie du propriétaire apparent en soulevant une question prioritaire de constitutionnalité à l’encontre de l’article 544 du code civil, ainsi interprété.
Il est vrai qu’afin d’assurer l’efficacité de son contrôle a posteriori, le Conseil constitutionnel a, en vertu de la théorie du droit vivant, admis que son contrôle s’étende à l’interprétation de la loi telle qu’elle résulte de la jurisprudence du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation, qui détermine sa portée effective (Décision n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010 ; n° 2010-52 QPC du 14 octobre 2010).
Et la Cour de cassation, s’est, après hésitation (Ass. Plén..19 mai 2010, n° 09-70.161, QPC), ralliée à cette position (Civ., 3ème, 30 novembre 2010, n° 10-16.828, QPC, Bull. QPC n° 10 ; Crim., 19 janvier 2011, n° 10-85.159, QPC, Bull. Crim. n° 11 ; Civ., 2ème, 10 mars 2011, n° 10-40.075, QPC).
Il n’en demeure pas moins qu’une QPC ne peut être posée que si la règle jurisprudentielle contestée se rattache au texte lui-même. C’est la raison pour laquelle n’avait pu être renvoyée une QPC contestant une règle jurisprudentielle élaborée sans l’appui d’une disposition législative (Civ., 1ère, 27 septembre 2011, n° 11-13.488, QPC, Bull. I, n° 151).
Ici, le rattachement de la jurisprudence relative au propriétaire apparent à l’article 544 du code civil était purement artificiel et ne procédait nullement de son interprétation. Il faut en effet rappeler que l’article 1020 du code de procédure civile imposait à la Cour de cassation, jusqu’à l’entrée en vigueur du décret du 22 mai 2008, de viser en tête de ses arrêts le texte de loi sur lequel se fondait la cassation, alors qu’elle peut désormais ne viser que la « règle de droit », c’est-à-dire soit un texte, soit un principe.
Certaines créations prétoriennes, initialement rattachés à une disposition législative, ont ainsi pu s’en affranchir, tels les troubles anormaux de voisinage, initialement rattachés à l’article 544 du code civil  (v. par exemple Civ., 3ème, 6 juillet 1988, pourvoi n° 86-18.626) avant que la Cour de cassation ne consacre le principe autonome selon lequel  « nul ne doit causer à autrui un trouble excédant les inconvénients normaux du voisinage » (par exemple : Civ., 2ème, 24 octobre 2013, pourvoi n° 12-26.331).
Dans de telles hypothèses, le texte n’est que le support du principe, et non son fondement : le juge n’interprète pas le texte pour lui donner son sens ; il dégage une règle qu’il arrime, plus ou moins artificiellement, à un texte.
Dès lors, « le simple appui d’une disposition législative au soutien de la règle jurisprudentielle ne peut suffire à rendre recevable la question prioritaire de constitutionnalité  (I. Beynex, « Une QPC ne peut porter sur une règle jurisprudentielle », JCP S n° 10, 5 mars 2013, p. 1109).

Car dans le cadre d’une QPC, « la règle contestée doit réellement procéder du texte critiqué » (P. Deumier, « L’interprétation, entre « disposition législative » et « règle jurisprudentielle » », RTD Civ. 2015, p. 84).
C’est cette solution que consacre ici la Cour de cassation qui, en cantonnant strictement le champ de la QPC, se protège de l’éventuelle tentation du Conseil constitutionnel de s’ériger en une véritable Cour suprême qui serait chargée d’apprécier la constitutionnalité de la jurisprudence de la Cour de cassation ou du Conseil d’Etat.
 

14 avril 2017 - «Amendement» de jurisprudence sur l’appel des décisions rendues par des juridictions non spécialisées en matière de pratiques restrictives de concurrence - D. Archer et D. Garreau


I - Par quatre arrêts du 29 mars 2017 (parmi lesquels : n° 15-24.241 - P+B+I), la chambre commerciale de la Cour de cassation a établi sa nouvelle jurisprudence concernant l’appel des décisions rendues en méconnaissance de la compétence exclusive des juridictions désignées en application des articles L. 442-6, III, et D. 442-3 du code de commerce.
 
On rappellera, en effet, que des juridictions spécialisées ont été instaurées pour connaître des litiges en matière de pratiques restrictives de concurrence, sur le modèle du système mis en place pour les pratiques anticoncurrentielles (visées par les articles L. 420-1 à L. 420-5 du code de commerce) par décret n° 2005-1756 du 30 décembre 2005, regroupant ce contentieux autour de quelques juridictions spécialisées.
 
Ainsi, la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 a modifié les règles de compétence territoriale en la matière en précisant, à l'alinéa 5 du III de l'article L. 442-6 du code de commerce que :
 
« les litiges relatifs à l'application du présent article sont attribués aux juridictions dont le siège et le ressort sont fixés par décret ».
 
L’article D. 442-3 du même code, créé par le décret n° 2009-1384 du 11 novembre 2009, désigne les juridictions ainsi spécialisées par renvoi à une annexe et indique que « la cour d'appel compétente pour connaître des décisions rendues par ces juridictions est celle de Paris ».
 
 
II - Il ressort de ces dispositions que la compétence donnée à certaines juridictions pour statuer sur les litiges mettant en cause les articles L 420-1 à L 420-5 (pratiques anticoncurrentielles) et L 442-6 du code de commerce (pratiques restrictives) est organisée différemment en première instance et en appel.
 
En première instance, les juridictions spécialisées désignées aux articles L 420-7, R 420-3, L 442-6, III, dernier alinéa et D 442-3 du code de commerce sont compétentes pour connaître des « litiges relatifs à l’application des règles contenues dans les articles … » (L 420- 7) ou des « litiges relatifs à l’application du présent article » (L 442-6, III, dernier alinéa).
 
Il s’agit donc d’un critère matériel tiré de la nature du litige en cause.
 
En revanche, en appel, la Cour de Paris est désignée comme juge d’appel à raison d’un critère d’une autre nature. En effet, s’agissant des pratiques restrictives, après avoir fixé le siège et le ressort des juridictions spécialisées, l’article D 442-3 précise que « la cour d’appel compétente pour connaître des décisions rendues par ces juridictions est celle de Paris ».
 
Il s’agit ici d’un critère organique tiré de la désignation des juridictions de première instance.
 
Raisonnablement, la lecture de ces dispositions combinées aurait dû conduire à considérer que la Cour d’appel de Paris n’avait à connaître que des jugements rendus par les juridictions spécialisées. A contrario, cette compétence d’attribution exclut qu’elle puisse être juge d’appel des juridictions non spécialisées, dont les jugements doivent donc être portés devant les cours d’appel de droit commun.
 
 
III - Pourtant, la jurisprudence de la Chambre commerciale n’était pas en ce sens, puisqu’elle jugeait que :
 
« la cour d’appel de Paris est seule investie du pouvoir de statuer sur les appels formés contre les décisions rendues dans les litiges relatifs à l’application de l’article L. 442-6 du code de commerce ; que l’inobservation de ce texte est sanctionnée par une fin de non-recevoir » (Cass. com. 6 septembre 2016, n° 14-27085 et 15-15328, publié au Bull. IV ; cf. également : 31 mars 2015, n° 14-10016 publié au Bull. IV ; 7 octobre 2014, n° 13-21086, Bull. IV, n° 143 ; à propos du contredit : 20 octobre 2015, n° 14-15851, publié au Bull. IV).
 
En d’autres termes, ignorant le critère organique de compétence de la Cour d’appel de Paris, la Cour de cassation définissait cette compétence par le critère matériel de la nature du litige.
 
En outre, considérant, d’une part, que, selon l’article 122 du code de procédure civile,
 
« constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond (…) »
 
et, d’autre part, qu’en vertu de l’article 125 du même code, le juge est tenu le cas échéant de relever d’office les fins de non-recevoir ayant un caractère d’ordre public,
 
la Cour de cassation imposait même aux juges du fond de
 
« relever la fin de non-recevoir tirée de l’inobservation de la règle d’ordre public investissant la cour d’appel de Paris du pouvoir juridictionnel exclusif de statuer sur les appels formés contre les décisions rendues dans les litiges relatifs à l’application de l’article L. 442-6 du code de commerce » (Com., 31 mars 2015, préc.; 20 octobre 2015, préc.)
 
Cette jurisprudence avait des conséquences pratiques néfastes en ce qu’elle conduisait l’appelant du jugement d’une juridiction non spécialisée à interjeter appel à la fois devant la Cour de droit commun et la Cour de Paris, notamment dans le cas où le litige mêlait l’application des dispositions de droit commun aux dispositions propres aux pratiques restrictives de concurrence.
 
Bien plus, dès lors que la Cour de cassation décidait que la sanction de l’appel formé devant une autre juridiction que la cour d’appel de Paris, en méconnaissance de l’article D. 442-3 (pratiques restrictives de concurrence) ou R. 420-5 (pratiques anticoncurrentielles) du code de commerce était l’irrecevabilité, cette sanction conduisait à rendre définitives des décisions rendues par des juridictions de première instance pourtant dénuées de tout pouvoir pour connaître du litige.
 
Ce résultat paradoxal procédait essentiellement de ce que, pour la désignation de la cour d’appel compétente, la Chambre commerciale avait substitué au critère organique des textes (juge d’appel de ces juridictions), le critère matériel prévu pour la désignation des juridictions spécialisées (« litige relatif à l’application … »)
 
 
IV - Consciente de la nécessité de remédier à ce résultat pour le moins peu satisfaisant et prenant expressément acte des difficultés qui viennent d’être relevées, par ses arrêts de principe du 29 mars 2017, la Cour de cassation, saisie de litiges relatifs à l’article L. 442-6, I, 5°) du code de commerce, a énoncé, aux termes d’une motivation très pédagogique, en « amendant » sa précédente jurisprudence :

« qu’en application des articles L. 442-6, III, et D. 442-3 du code de commerce, seuls les recours formés contre les décisions rendues par les juridictions du premier degré spécialement désignées sont portés devant la cour d'appel de Paris, de sorte qu’il appartient aux autres cours d’appel, conformément à l’article R. 311-3 du code de l’organisation judiciaire, de connaître de tous les recours formés contre les décisions rendues par les juridictions situées dans leur ressort qui ne sont pas désignées par le second texte; qu’il en est ainsi même dans l’hypothèse où celles-ci auront, à tort, statué sur l’application du premier, auquel cas elles devront relever, d’office, l’excès de pouvoir commis par ces juridictions en statuant sur des demandes qui, en ce qu’elles ne relevaient pas de leur pouvoir juridictionnel, étaient irrecevables ».
C’est pourquoi, concernant le pourvoi n° 15-24.241, au vu du principe qu’elle vient d’énoncer et au visa des articles L. 442-6 et D. 442-3 du code de commerce, ensemble les articles 122, 125 et 620 du code de procédure civile et R. 311-3 du code de l’organisation judiciaire, la Cour de cassation a censuré l’arrêt attaqué.

Elle estime en effet qu’en l’espèce, la cour d’appel de Bastia aurait dû relever d'office l'irrecevabilité des demandes fondées sur l'article L. 442-6 du code de commerce formées devant le tribunal de commerce de Bastia, juridiction non spécialisée, et précise que la cour d'appel était elle-même dépourvue de tout pouvoir juridictionnel pour statuer sur un litige portant sur l'application de l'article L. 442-6 du code de commerce. En revanche, et contrairement à ce qu’elle jugeait jusque-là, l’appel porté devant la cour d’appel de Bastia, juridiction d’appel de droit commun du tribunal de commerce de Bastia, était bien recevable.

Elle maintient cependant la qualification de « fin de non-recevoir », par une référence (que l’on peut trouver distanciée) à la jurisprudence de la deuxième chambre civile qui, de toute évidence, ne pourra qu’inviter les parties à susciter un prochain nouvel « amendement »… En effet, cette qualification, fondée sur l’article R 311-3 du COJ, ne semble pas adaptée. D’une part, cette disposition est relative à la compétence territoriale des cours d’appel ; or, il s’agit là d’une compétence d’attribution de la cour d’appel de Paris. D’autre part, dans ces matières complexes, elle prive les parties du bénéfice des articles 92 et s. du CPC, notamment des articles 96 et 97 qui, en cas d’incompétence du juge, organise le renvoi du litige devant la juridiction désignée par celui-ci.
Le débat n’est donc pas clos sur ce point et, en outre, cette nouvelle jurisprudence devrait bientôt être étendue aux litiges concernant les pratiques anticoncurrentielles.
Suite au prochain épisode, donc….
 
 
Delphine Archer et Denis Garreau
 
 
 

4 avril 2017 - Référé contractuel et délégation de service public - MP. Melka et D. Garreau

On le sait, la conclusion d’un contrat de délégation de service public n’est pas, comme c’est le cas des marchés formalisés, soumise au respect d’un délai de standstill, interdisant sa signature pendant quelques jours entre l’information du rejet des offres des candidats évincés, et la signature du contrat afin de permettre l’exercice éventuel d’un référé précontractuel
 
Il en résulte que de tels contrats ne peuvent être contestés, en référé, que dans le cadre d’un référé contractuel, le candidat évincé ne pouvant alors invoquer que l’absence totale de toute mesure de publicité, c’est-à-dire les dispositions du premier alinéa de l’article L 551-18 du code de justice administrative (CE, 25 octobre 2013, Commune de la Seyne-sur-mer, req. n° 370393, mentionné aux tables).

Toutefois, la voie du référé précontractuel n’est pas totalement fermée dans le cadre de la conclusion d’une délégation de service public dès lors que le candidat qui sait qu’il va être évincé peut saisir le juge des référés d’un tel recours avant la signature du contrat et invoquer dans ce cadre l’ensemble des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence susceptibles de l’avoir lésé.
 
Dans une telle hypothèse, le pouvoir adjudicateur ne peut plus signer la délégation à compter de la notification qui lui est faite de ce référé.
 
En l’espèce, une société ayant assisté au conseil municipal au cours duquel le choix de l’attributaire avait été rendu public, elle a, par l’intermédiaire de son conseil, immédiatement déposé un référé précontractuel à l’issue du conseil municipal, en le notifiant parallèlement en même temps à la commune (19h37).
 
Le même jour, le marché était, après envoi de la délibération par télécopie aux services préfectoraux, signé quelques minutes plus tard (aux alentours de 20h).
 
Le juge des référés avait, logiquement, conclu au non-lieu à statuer sur le référé précontractuel en raison de la signature du contrat.
 
Mais, ayant appris cette signature, la société requérante avait sollicité la requalification de ses conclusions en référé contractuel, comme cela est d’usage dans une telle hypothèse.
 
Le juge des référés avait toutefois refusé d’examiner le référé contractuel, en considérant que la commune n’avait pas méconnu l’effet suspensif attaché à la saisine du juge du référé précontractuel (article L 551-4 du code de justice administrative) dès lors que ses services étaient fermés au moment où la notification du recours lui a été faite, les horaires d’ouverture des services ayant été mentionnés dans les documents de la consultation.
 
Cette solution était contraire à l’article R 551-1 du code de justice administrative qui dispose en son alinéa 3 que la notification  « est réputée accomplie à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur » et à la jurisprudence du Conseil d’Etat refusant d’admettre une conception subjective de la notification (CE, 5 mars 2014, Société Eiffage TP, req. n° 374048).
 
C’est donc fort logiquement que le Conseil d’Etat, saisi d’un pourvoi en cassation contre l’ordonnance, juge que lorsque l’auteur d’un référé précontractuel établit l’avoir notifié au pouvoir adjudicateur, ce dernier qui signe le contrat postérieurement à la réception du recours doit être regardé comme ayant méconnu l’article L 551-4 du code de justice administrative, l’envoi du recours par télécopie ou courriel y satisfaisant, « la
que la notification ait été faite en dehors des horaires d'ouverture de ce service est dépourvue d'incidence, le délai de suspension courant à compter non de la prise de connaissance effective du recours par le pouvoir adjudicateur, mais de la réception de la notification qui lui a été faite. » (CE, 14 février 2017, société des eaux de Marseille, req. n° 403614, mentionné aux tables).

Dans une telle hypothèse, et lorsqu’est en cause la passation d’une convention de délégation de service public, la signature de la délégation en violation de l’effet suspensif attaché à la saisine du juge du référé précontractuel permet à la société requérante d’invoquer plus d’irrégularités que dans le cadre d’un référé contractuel n’ayant pas été précédé d’un référé précontractuel.
 
En effet, la société peut alors invoquer non seulement les manquements visés à l’article L 551-18 aliéna 1er du code de justice administrative, relatifs à l’absence de toute publicité, mais également les dispositions du 3ème alinéa de ce même article selon lequel « le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été (…) pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d'exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat. »
 
Et peuvent également être invoquées dans ce cadre les dispositions de l’article L 551-20 du code de justice administrative, aux termes desquelles « dans le cas où le contrat a été signé (…) pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière. »
 
Ainsi, lorsqu’une telle démarche contentieuse est possible, exercer un référé précontractuel avant la signature d’un contrat de délégation de service public permet l’examen de tous les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptibles d’avoir lésé l’entreprise si le contrat n’est pas signé, et l’examen du référé contractuel au regard de l’ensemble des moyens pouvant y être invoqués si le pouvoir adjudicateur signe, volontairement ou involontairement, la convention de délégation après réception de la notification du référé précontractuel.
 
En l’espèce, si le Conseil d’Etat a écarté les moyens tendant à démontrer que les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles la passation avait été soumise avaient été méconnues d’une manière affectant les chances de la société requérante d’obtenir le contrat (article L 551-18 alinéa 3 du CJA), il a en revanche prononcé une pénalité financière d’un montant de 20.000 euros visant à sanctionner l’attitude de la commune, la Haute juridiction ayant considéré que cette pénalité se justifiait  « eu égard à la durée du contrat et au comportement de la commune, dont il résult[ait] de l’instruction qu’elle a[vait] signé le contrat de manière précipitée après avoir décidé de son attribution, sans s’être assurée de l’existence d’un éventuel référé précontractuel qui lui aurait été notifié ».

Marie-Paule Melka et Denis Garreau

31 mars 2017 - Le recours en annulation d’un refus du maire de constater la caducité d’un permis de construire n’est pas soumis aux formalités de notification de l’article R. 600-1 du code de l’urbanisme - P. Chauvin et C. Bauer-Violas

Plus de trente ans après l’instauration de l’obligation de notification des recours en matière d’urbanisme par la loi n° 94-112 du 9 février 1994 portant diverses dispositions en matière d'urbanisme et de construction, le Conseil d’Etat continue de préciser sa jurisprudence sur les actes soumis ou non à cette formalité.

On sait que l’ancien article L. 600-3 du code de l’urbanisme, devenu l’article R. 600-1, impose à l’auteur d’un recours en annulation d’une autorisation d’urbanisme de le notifier tant à l’auteur de l’acte qu’à son bénéficiaire.
L’ancienne rédaction de cet article, dans sa version issue de l’article 4 du décret n°2000-389 du 4 mai 2000 relatif à la partie réglementaire du code de justice administrative, s’agissant des recours soumis à l’obligation de notification, visait les recours critiquant « une décision relative à l’occupation ou l’utilisation du sol régie par le présent code ».
En application de ce texte, le Conseil d’Etat avait jugé que le recours dirigé contre une décision d’un maire refusant de constater la caducité d’un permis de construire était soumis aux formalités de notification des recours (CE, 27 mars 2000, Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Le Lympia, Req. n° 205430). De même, le Conseil d’Etat avait retenu que la requête dirigée contre une décision juridictionnelle constatant l’absence de caducité d’un permis de construire devait être notifiée (CE 30 avril 2003, Secrétaire d’Etat au logement c/ SNC Norminter lyonnais, Rec. T. 1032).
On pouvait cependant avoir quelque doute sur la pertinence d’une telle solution.

En effet, les recours soumis à notification sont ceux mettant en cause la légalité d’une autorisation d’urbanisme. Or, la question de savoir si une autorisation d’urbanisme est caduque, relève non de sa légalité, mais de sa validité. Et c’est précisément la raison pour laquelle le Conseil d’Etat a constamment jugé qu’un moyen tiré de la caducité d’un permis de construire, du fait, par exemple, de l’interruption des travaux pendant une certaine durée, ne pouvait être utilement invoqué à l’appui de conclusions tendant à l’annulation d’un permis de construire (CE 6 mai 1970 Dejean, Rec. T. 1248 ; pour d’autres exemples : CE 6 octobre 1976 Ministre des Affaires culturelles et de l’environnement et Association des habitants de Roquebrune Cap Martin c/ SCI "L’Olivette", Req. n° 94443, CE 31 mai 1985 André, Req. n° 42868 ; CE 23 novembre 1998 Ville de Montpellier et S.C.I. du Puech d’Argent, Req. n° 157685).
Certes, on comprend aisément qu’un recours qui vise à faire constater, par le juge administratif, la caducité d’un permis de construire puisse porter atteinte aux droits du pétitionnaire, pour autant on ne voit guère comment cette question peut avoir un rapport, même éloigné, avec la légalité d’un tel permis.
Quoi qu’il en soit, la rédaction de l’article R. 600-1 du code de l’urbanisme a été modifiée par l’article 12 du décret n° 2007-18 du 5 janvier 2007 pris pour l’application de l’ordonnance n° 2005-1527 du 8 décembre 2005 relative au permis de construire et aux autorisations d’urbanisme.

Désormais, l’article R. 600-1 du code de l’urbanisme énumère les décisions pour lesquelles le recours doit faire l’objet d’une notification à savoir « un certificat d’urbanisme, une décision de non-opposition à une déclaration préalable ou un permis de construire, d’aménager ou de démolir ».
A une première lecture rapide de la nouvelle rédaction de l’article R. 600-1, on aurait pu penser que les modifications, hormis les précisions apportées sur les actes, avaient été purement formelles.
Au contraire, la comparaison des deux textes est particulièrement éclairante : alors que l’ancien texte n’énumérait pas les actes pour lesquels le recours devait être notifié puisque se limitant à évoquer la catégorie vaste des décisions relatives à l’occupation ou l’utilisation du sol, la nouvelle rédaction énumère les actes soumis à notification.
La question posée par le litige était donc de savoir si la circonstance que la nouvelle rédaction de l’article R. 600-1 du code de l’urbanisme ne citait pas la décision de refus d’un maire de constater la caducité d’un permis de construire remettait en cause l’obligation de notifier le recours contre ce type de décision, comme l’avait jugé, sous l’empire de l’ancien texte, le Conseil d’Etat dans son arrêt Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Le Lympia.
Mais la réponse à cette question était dictée par une précédente décision du Conseil d’Etat, restée trop discrète.
En effet, dans son arrêt du 9 octobre 2015 Commune de Lauzet sur Ubaye (Req. n° 384804), le Conseil d’Etat avait jugé que le recours dirigé contre une autorisation d’unité touristique nouvelle (UTN) n’était pas soumis aux formalités de notification, aux motifs que
« les dispositions de l’article R. 600-1, dans leur rédaction issue du décret du 5 janvier 2007, n’imposent la notification d’un recours administratif ou contentieux, à peine d’irrecevabilité du recours contentieux, que lorsque le recours est dirigé contre un certificat d’urbanisme, une décision de non-opposition à déclaration préalable ou un permis de construire, d’aménager ou de démolir ; que les décisions qui sont ainsi limitativement visées par l’article R. 600-1 sont celles qui sont régies par les dispositions du livre IV du code de l’urbanisme ; que la décision autorisant la création d’une unité touristique nouvelle, prise sur le fondement de l’article L. 145-11 du code de l’urbanisme, n’est pas au nombre de ces décisions ».

La motivation de l’arrêt est sans ambiguïté : les recours soumis aux formalités de notification sont ceux qui visent les décisions limitativement énumérées par l’article R. 600-1 du code de l’urbanisme. En d’autres termes, dès lors qu’une décision n’est pas visée par cet article, le recours contre celle-ci n’est pas soumis à notification.
Ainsi, le changement textuel résultant du décret du 5 janvier 2007 n’était pas de pure forme puisque désormais il faut se reporter à la liste exhaustive des actes pour lesquels le recours doit être notifié pour savoir s’il y a lieu ou non de notifier la requête en annulation.
Et c’est en appliquant cette solution que le Conseil d’Etat, par l’arrêt ici commenté, s’est contenté de relever qu’une décision d’un maire refusant de constater la caducité d’un permis de construire n’était pas au nombre des décisions limitativement énumérées par l’article R 600-1 du Code de l’urbanisme, pour juger que le recours dirigé contre une telle décision n’était pas soumis à notification.
La solution fait donc une application littérale du texte de l’article R. 600-1 du code de l’urbanisme, solution qui n’était d’ailleurs pas partagée par le rapporteur public qui considérait que l’objectif de sécurité juridique du pétitionnaire devait imposer la notification du recours et justifier le maintien de la solution de l’arrêt Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Le Lympia.

Cet arrêt est également intéressant sur une autre question en matière de contentieux de l’urbanisme car il fait le point sur la définition de l’intérêt à agir d’un requérant contre un permis de construire modificatif.
On sait que l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme a donné une définition plus stricte de l’intérêt à agir du requérant contre un permis de construire que celle qui avait été dégagée auparavant par une jurisprudence abondante. On sait aussi que si les tribunaux administratifs semblent avoir eu, dans les premiers mois d’application de ce nouvel article, une interprétation sévère de l’intérêt à agir en usant notamment des ordonnances de rejet pour irrecevabilité manifeste, la jurisprudence du Conseil d’Etat a, semble-t-il, permis de revenir à un certain équilibre entre le droit au recours et la sécurité juridique du titulaire d’une autorisation d’urbanisme.

D’une part, le Conseil d’Etat rappelle les principes régissant l’intérêt à agir. Il énonce qu’
« il appartient, en particulier, à tout requérant qui saisit le juge administratif d’un recours pour excès de pouvoir tendant à l’annulation d’u permis de construire, de démolir ou d’aménager, de préciser l’atteinte qu’il invoque pour justifier  d’un intérêt lui donnant qualité pour agir, en faisant état de tous éléments suffisamment précis et étayés de nature à établir que cette atteinte est susceptible d’affecter directement les condition d’occupation, d’utilisation ou de jouissance de son bien »
et précise comment s’apprécie cet intérêt à agir contre un permis de construire modificatif :
« Lorsque le requérant, sans avoir contesté le permis initial, forme un recours contre un permis de construire modificatif, son intérêt pour agir doit être apprécié au regard de la portée des modifications apportées par le permis modificatif au projet de construction initialement autorisé. »
L’arrêt retient également qu’eu égard à sa situation particulière, le voisin immédiat justifie, en principe, d’un intérêt à agir lorsqu’il fait état devant le juge, qui statue au vu de l’ensemble des pièces du dossier, d’éléments relatifs à la nature, à l’importance ou à la localisation du projet de construction.

D’autre part, le juge de cassation contrôle, au titre de la qualification juridique des faits, l’absence d’intérêt du requérant contre un permis de construire et censure l’ordonnance qui avait dénié un tel intérêt. Plus précisément, il retient qu’ en jugeant que les requérants n’avaient pas d’intérêt à agir contre le permis de construire alors que « les requérants avaient établi être propriétaires d’une maison à usage d’habitation située à proximité immédiate de la parcelle d’assiette du projet et avaient produit la décision attaquée, de laquelle il ressortait que le permis litigieux apportait des modifications notables au projet initial, affectent son impanation, ses dimensions et l’apparence de la construction, ainsi que divers clichés photographiques pris depuis leur propriété, attestant d’une vue directe sur la construction projetée », le tribunal a inexactement qualifié les faits de l’espèce.

Patrick Chauvin et Catherine Bauer-Violas