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13 octobre 2017 - Droit à l'emploi et liberté d'entreprendre - C. Bauer-Violas, D. Garreau et M. Abkari

« Le droit à l’emploi ne constitue pas une liberté fondamentale qui justifierait la poursuite du contrat de travail au terme de la mission de travail temporaire en cas d’action en requalification en contrat à durée indéterminée ».
 
Dans un arrêt du 21 septembre 2017 (Soc., 21 septembre 2017, pourvoi n° 16-20.270), la chambre sociale de la Cour de cassation s’est prononcée sur les conditions dans lesquelles pouvait être retenue la nullité de la rupture d’un contrat de mise à disposition requalifié en contrat à durée indéterminée.
 
En l’espèce, un salarié intérimaire ayant connu une succession de missions temporaires conclues pour accroissement temporaire d’activité avait saisi la formation de référé d’une juridiction prud’homale avant l’expiration de sa dernière mission pour obtenir la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée et la poursuite de la relation contractuelle.
 
Après de multiples développements procéduraux (accueil de la demande de poursuite de la relation contractuelle par l’ordonnance de référé, puis accueil des demandes du requérant au fond mais infirmation postérieure de l’ordonnance en appel), la cour d’appel statuant cette fois-ci au fond a retenu la nullité de la rupture d’un contrat de travail à durée déterminée requalifié en contrat de travail à durée indéterminée.
 
Elle a, pour ce faire, considéré que le salarié avait agi en justice afin de faire respecter sa liberté fondamentale au maintien dans l’emploi à la suite d’une violation des dispositions relatives au recours au travail temporaire.
 
Cet arrêt d’appel est censuré au motif que « le droit à l’emploi ne constitue pas une liberté fondamentale qui justifierait la poursuite du contrat de travail au terme de la mission de travail temporaire en cas d’action en requalification en contrat à durée indéterminée ».
 
Si la cour de cassation apporte ainsi des précisions sur les conditions dans lesquelles la nullité de la rupture d'un contrat de mise à disposition requalifié en CDI peut être retenue (I), elle entend aussi, par le biais de sa note explicative, rappeler la difficile conciliation entre le droit à l’emploi et la liberté d’entreprendre (II).
 
  1. La nullité de la rupture d'un contrat de mise à disposition requalifié en CDI
Tout d’abord, selon l’article L. 1251-39, alinéa premier du code du travail : « lorsque l'entreprise utilisatrice continue de faire travailler un salarié temporaire après la fin de sa mission sans avoir conclu avec lui un contrat de travail ou sans nouveau contrat de mise à disposition, ce salarié est réputé lié à l'entreprise utilisatrice par un contrat de travail à durée indéterminée ».
 
De même, selon l’article L. 1251-40 du code du travail, « le salarié peut faire valoir auprès de l'entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission » lorsque cette entreprise a recours à un salarié d'une entreprise de travail temporaire en méconnaissance des dispositions des articles L. 1251-5 à L. 1251-7 (conditions du recours à la mise à disposition), des articles L. 1251-10 à L. 1251-12 (interdiction du recours, fixation du terme et durée totale), ou encore, des articles L. 1251-30 et L. 1251-35 (échéance du terme et modalités de renouvellement).
 
L’incidence principale d’une telle requalification d’un contrat de mise à disposition en CDI concerne donc avant tout l’indemnisation, conformément aux dispositions précitées (Soc., 21 janvier 2004, pourvoi n° 03-42769, Bull. 2004, V, n° 27 (rejet)). 
 
Le salarié pourra par exemple prétendre aux dommages-intérêts applicables aux licenciements sans cause réelle et sérieuse (Soc., 13 novembre 1986, pourvoi n° 83-44744, Bull. 1986, V, n° 518 (rejet)).
 
Cependant, pour obtenir l’annulation de la rupture du contrat en plus de la requalification, une condition supplémentaire est nécessaire.
 
En effet, comme le précise le commentaire publié par la Cour de cassation concernant l’arrêt du 21 septembre 2017 de la chambre sociale, « en l’absence de texte restreignant la faculté pour l’employeur de licencier le salarié, la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur n’ouvre droit qu’à des réparations de nature indemnitaire ».
 
Autrement dit, à défaut de disposition le prévoyant expressément ou de violation d’une liberté fondamentale, le juge ne peut pas annuler un licenciement (Soc., 13 mars 2001, pourvoi n° 99-45735, Bull. 2001, V, n° 87 (rejet)).
 
Cette solution a été transposée dans le cadre de la rupture d’un contrat de mise à disposition requalifié en contrat de travail à durée déterminée (Soc., 30 octobre 2013, pourvoi n° 12-21205 (rejet)).
 
Dès lors, la question était de savoir si le droit à l’emploi pouvait, en tant que liberté fondamentale, justifier la poursuite de la relation de travail dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée.
 
Des cas de violation de libertés fondamentales ont déjà donné lieu à des annulations :
 
  • la violation par l’employeur du droit du salarié d’agir en justice (Soc., 6 février 2013, pourvoi n° 11-11740, Bull. 2013, V, n° 27 (cassation)) ;
 
  • l’usage de son pouvoir disciplinaire pour imposer une solution au salarié dans un litige les opposant (Soc., 9 octobre 2013, pourvoi n° 12-17882, Bull. 2013, V, n° 226 (cassation partielle)) ;
 
La question de la violation d’une liberté fondamentale a également pu être posée face à la négation par l’employeur d’une décision juridictionnelle, exécutoire par provision (Soc., 21 septembre 2016, pourvoi n° 15-15165 (rejet)).
 
A la lumière de ces règles, le droit à l’emploi ne constituant pas une liberté fondamentale, il était impossible de conclure à la nullité de la rupture du contrat de mise à disposition requalifié en CDI, ni par conséquent, d’en ordonner la poursuite dans ce cadre.
 
Reste à expliquer en quoi le droit à l’emploi ne constitue pas une liberté fondamentale, ce qui n’est pas expressément développé dans l’arrêt.
 
  1. Le droit à l’emploi face à la liberté d’entreprendre
 
Pour mémoire, le droit au travail a été affirmé pour la première fois en 1848 par la IIème  République qui créa, dans cette perspective, des Ateliers nationaux permettant de fournir un travail aux chômeurs. Ce droit au travail a été repris au cinquième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 qui affirme que « chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi ».
 
La note explicative de la Cour de cassation rappelle que le droit à l’emploi n’est pas une liberté fondamentale mais un « droit-créance » devant être concilié avec d’autres droits ou principes constitutionnels, tels que la liberté d’entreprendre qui fonde, pour l’employeur, le droit de recruter librement ou de licencier un salarié.
 
Il est aussi rappelé que la définition de cet équilibre entre deux droits de nature constitutionnelle relève du législateur selon l’article 34 de la Constitution (Conseil constitutionnel, 28 mai 1983, décision n° 83-156), mais qu’un justiciable ne peut, en revanche, « pas se prévaloir directement dans le cadre d’un litige d’une violation du droit à l’emploi, sauf à vider de leur substance les autres droits constitutionnels avec lesquels ce droit doit être concilié ».
 
Sachant que, pour le Conseil constitutionnel, il est « loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre (…) des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi » (Conseil constitutionnel, 16 janvier 2001, décision n° 2000-439, « loi relative à l'archéologie préventive »), l’arrêt de la Chambre sociale invite à une conciliation de la liberté d’entreprendre avec le « droit-créance » que constitue le droit à l’emploi.

Catherine Bauer-Violas, Denis Garreau et Medi Abkari (stagiaire)

6 oct. 2017 - Mesures d’éloignement, placement en rétention, compétence juridictionnelle, exception d’illégalité. Cherchez l’intrus. MP Melka et D. Garreau

Par deux arrêts rendus  le 27 septembre 2017 (CE 27 sept. 2017, Req. n°17-10207, Req. n°17-10206) et promis à la plus large diffusion, la Cour de cassation vient de clarifier une question, qui divisait les juridictions du fond, quant à la compétence du juge judiciaire chargé de se prononcer sur le placement en rétention – et son éventuelle prolongation - pour statuer, dans ce cadre et par voie d’exception, sur la légalité des décisions d’éloignement.

En effet, la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers a confié au juge judiciaire la compétence pour statuer, non plus seulement sur la prolongation de la décision de placement en centre de rétention administrative, mais également sur la décision de placement elle-même, laquelle relevait jusqu’alors du juge administratif.
En effet, l’article L 521-1 III du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dispose désormais que
« La décision de placement en rétention ne peut être contestée que devant le juge des libertés et de la détention, dans un délai de quarante-huit heures à compter de sa notification, suivant la procédure prévue à la section 1 du chapitre II du titre V du présent livre et dans une audience commune aux deux procédures, sur lesquelles le juge statue par ordonnance unique lorsqu'il est également saisi aux fins de prolongation de la rétention en application de l'article L 552-1 ».

Ce transfert de compétences visait à simplifier la procédure en créant un bloc de compétence judiciaire sur le contrôle des circonstances dans lesquelles l’étranger a été privé de liberté.
Toutefois, tout en procédant à ce transfert de compétences vers le juge judiciaire, la loi a maintenu la compétence exclusive du juge administratif pour connaître de la légalité des décisions administratives relatives au séjour, mais également des décisions d’éloignement elles-mêmes, même lorsqu’elles sont un préalable à la rétention.
C’est ce que prévoit expressément l’article L 521-1-III du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui dispose :
« III. ― En cas de placement en rétention en application de l'article L. 551-1, l'étranger peut demander au président du tribunal administratif l'annulation de l'obligation de quitter le territoire français, de la décision refusant un délai de départ volontaire, de la décision mentionnant le pays de destination et de la décision d'interdiction de retour sur le territoire français ou d'interdiction de circulation sur le territoire français qui l'accompagnent le cas échéant, dans un délai de quarante-huit heures à compter de leur notification, lorsque ces décisions sont notifiées avec la décision de placement en rétention. »
De même, si les décisions de transfert des « Dublinés » peuvent faire l’objet d’un recours en annulation devant le juge administratif dans un délai de quinze jours de leur notification, et sont jugées dans un délai dans un délai de quinze jours à compter de la saisine (article L 742-4 I du CESEDA), la procédure est accélérée lorsque la personne est placée en rétention et se déroule toujours devant le juge administratif :
L’article L 742-4 II du CESEDA dispose en effet :
« Lorsqu'une décision de placement en rétention prise en application de l'article L. 551-1 ou d'assignation à résidence prise en application de l'article L. 561-2 est notifiée avec la décision de transfert, l'étranger peut, dans les quarante-huit heures suivant leur notification, demander au président du tribunal administratif l'annulation de la décision de transfert et de la décision d'assignation à résidence.
Il est statué sur ce recours selon la procédure et dans le délai prévus au III de l’article L 512-1 [soit dans les 72 heures de sa saisine] ».

Dans la mesure où la compétence du juge administratif pour statuer sur la légalité de ces mesures était confirmée, y compris lorsque les personnes étaient placées en rétention et bénéficiaient donc d’un recours devant le juge des libertés et de la détention, comment ces compétences devaient-elles s’articuler ?
En particulier, le juge judiciaire, saisi de la légalité du placement en rétention, ou d’une demande de prolongation, pouvait-il, examiner lui-même, par voie d’exception, la légalité de la mesure d’éloignement ?

Les tenants de la possibilité d’un tel examen soutenaient que le juge judiciaire devait pouvoir examiner la légalité de la décision d’éloignement afin de satisfaire aux exigences du droit européen qui avait censuré la législation antérieure ne permettant pas un contrôle, par le juge, de l’ensemble des mesures (CEDH, 12 juillet 2016, A/M. c/ France, Aff. 56324/13). En effet, dans l’état antérieur de la législation, aucun juge ne disposait d’une plénitude de juridiction lui permettant d’apprécier la régularité des décisions antérieures, telles que les conditions d’interpellation.
Ils ajoutaient que la compétence du juge judiciaire devait tout au moins se justifier lorsqu’était en cause la validité de la mesure au regard du droit communautaire, la jurisprudence « SCEA du Chéneau » du Tribunal des Conflits du 17 octobre 2011 autorisant le juge judiciaire à examiner lui-même la conformité d’un acte au droit communautaire, sans renvoi au juge administratif, au nom de l’effectivité de ce droit.

A l’inverse, d’autres soutenaient que le législateur avait bien entendu réserver au juge administratif la compétence pour se prononcer sur la légalité des mesures d’éloignement, dans des conditions permettant d’assurer l’effectivité du droit communautaire.
Ils relevaient en effet que le juge administratif doit être saisi dans les 48h, et statuer dans les 72h, sur la légalité d’une mesure d’éloignement ayant donné lieu à une mesure de rétention administrative.
Ils insistaient en outre sur les risques de contrariété de décisions que pourrait faire naitre une compétence concurrente – tel était le cas dans l’un des deux pourvois, le juge administratif ayant rejeté le recours contre la décision d’éloignement, jugée au contraire illégale par le juge des libertés et de la détention qui avait, en conséquence levé la mesure de rétention.
Ils soulignaient encore que le droit à un recours effectif n’exigeait pas un double regard sur les mesures d’éloignement, mais seulement qu’un juge puisse contrôler les décisions antérieures au placement en rétention, notamment les conditions d’interpellation, ce qui était désormais le cas.
Ils auguraient que cette compétence concurrente conduirait vraisemblablement les plaideurs à « choisir » leur juge, et qu’en pratique, la compétence du juge administratif serait délaissée pour celle du juge judiciaire, qui pourrait statuer sur l’ensemble du contentieux par une seule et même décision.
Admettre l’exception d’illégalité en cette matière revenait donc, en pratique, à priver le juge administratif de la compétence que lui avait reconnue le législateur pour statuer sur la légalité des mesures d’éloignement, y compris en urgence.

C’est cette thèse qui a emporté la conviction de la Cour de cassation. En effet, après avoir rappelé, conformément à la jurisprudence du Tribunal des conflits et au visa de la loi des 16-24 août 1790, du décret du 16 fructidor an III et de l’article L. 512-1, III, du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile,
« qu'il résulte du principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, posé par les deux premiers de ces textes, qu’à l’exception des matières réservées par nature à l’autorité judiciaire et sauf disposition législative contraire, il n'appartient qu'à la juridiction administrative de connaître des recours contre les décisions prises par l'administration dans l'exercice de ses prérogatives de puissance publique »,
la Cour de cassation a considéré que
« le législateur a (…) organisé deux compétences parallèles, exclusives l’une de l’autre »
de sorte que 
« le juge administratif est seul compétent pour connaître de la légalité des décisions relatives au séjour et à l’éloignement, quand bien même leur illégalité serait invoquée par voie d’exception à l’occasion de la contestation, devant le juge judiciaire, de la décision de placement en rétention ».
Si cette décision a le mérite de mettre fin à des divergences de jurisprudence, sa rédaction laisse incertaine la question de savoir si le juge judiciaire, saisi du placement en rétention, est, en présence d’une telle exception d’illégalité, obligé de la renvoyer sous forme de question préjudicielle au juge administratif.
Les termes de l’arrêt permettent de le penser mais sans certitude.

Marie-Paule Melka et Denis Garreau

29 septembre 2017 - Précision sur le point de départ de la prescription biennale applicable à la demande tendant à la requalification d’une convention en bail commercial - D. Archer et O. Feschotte-Desbois

I. - Par un intéressant arrêt du 14 septembre 2017 à paraître au Bulletin (3e Civ., 14 septembre 2017, n° 16-23.590 (FS-P+B), la Cour de cassation a apporté une utile précision concernant le point de départ de la prescription applicable à la demande tendant à la requalification d’une convention en bail commercial.
 
On rappellera qu’en vertu de l’article L. 145-60 du code de commerce, « Toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre [intitulé "du bail commercial"] se prescrivent par deux ans ».
 
L’hésitation était permise sur le point de savoir si l’action tendant à la requalification d’une convention en bail commercial relevait de la prescription biennale.
Sur ce point, la Cour de cassation a jugé que la demande tendant à la requalification d’un contrat de location-gérance en bail commercial
« était soumise à la prescription biennale et que le délai de prescription courait à compter de la conclusion du contrat » (3e Civ., 22 janvier 2013, pourvoi n° 11-22984. V., dans le même sens : Com., 11 juin 2013, pourvoi n° 12-16103, Bull. IV, n° 96).
 
Néanmoins, cette jurisprudence n’a pas mis fin à toute incertitude, en particulier dans l’hypothèse de la reconduction de la convention. Fallait-il dans ce cas faire courir la prescription à compter de la conclusion du contrat initial ou de l’avenant, permettant ainsi au demandeur à l’action en requalification de bénéficier en quelque sorte d’une prorogation du délai pour agir ?
 
II. – Par l’arrêt commenté, au visa de l’article L. 145-60 du code de commerce, la Cour de cassation a énoncé, dans un attendu de principe, que :
« le point de départ de la prescription biennale applicable à la demande tendant à la requalification d’une convention en bail commercial court à compter de la date de la conclusion du contrat, peu important que celui-ci ait été renouvelé par avenants successifs ».
 
Pour simple qu’elle paraisse, cette solution était pourtant loin d’être évidente, car les arguments militant en sens inverse ne manquaient pas.
Ces arguments pouvaient être puisés dans la physionomie juridique du droit des baux commerciaux, animé d’un souci de protection à l’égard du preneur. En effet, un certain nombre de dispositions du statut tendent, de façon plus ou moins directe, à assurer une certaine protection au preneur en place.
A titre d’exemple, lorsque le preneur est maintenu dans les lieux suite à la conclusion d’un bail dérogatoire, l’article L. 145-5, alinéa 2 du code de commerce prévoit qu’il s’opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux. Ainsi, le preneur qui se maintient dans les lieux à l’expiration d’un bail dérogatoire bénéficie de plein droit du statut protecteur des baux commerciaux, dès lors qu’il satisfait par ailleurs aux conditions prévues à l’article L. 145-1 et le cas échéant à l’article L. 145-2 du code de commerce.
Or, dans cette hypothèse, la Cour de cassation juge que « la demande tendant à faire constater l'existence d'un bail soumis au statut né du fait du maintien en possession du preneur à l'issue d'un bail dérogatoire, qui résulte du seul effet de l'article L. 145-5 du code de commerce, n'est pas soumise à la prescription biennale » (3e Civ., 1er octobre 2014, pourvoi n° 13-16806, Bull. III, n° 121 ; 3e Civ., 13 mai 2015, pourvoi n° 13-23321).
 
Plus généralement, il faut rappeler que le statut des baux commerciaux est d’ordre public et que le preneur ne peut y renoncer avant la naissance de son droit (3e Civ., 17 mars 2016, pourvoi n° 14-24658 ; 3e Civ., 19 novembre 2003, pourvoi n° 02-15887, Bull. III n° 202).
 
Dans cette logique, la Cour de cassation juge de façon constante que lorsque le bailleur cherche à contourner l’application du statut des baux commerciaux alors que les conditions en sont satisfaites, un tel comportement frauduleux suspend la prescription biennale de l’action en requalification du contrat pendant toute la durée du bail (3e Civ., 19 novembre 2015, pourvoi n° 14-13882).
 
III. - Dans ce contexte, la solution retenue par l’arrêt commenté paraît peu protectrice du preneur.
En outre, la solution retenue paraît particulièrement inique au vu des circonstances de l’espèce, relative à une exploitation hôtelière.
 
Si le local servant d’hôtel était soumis au statut des baux commerciaux, tel n’était pas formellement le cas du terrain nu qui le jouxtait, pour lequel un bail avait été consenti pour « un usage de parking, atelier et étendoir ». Ce terrain servait au stationnement des véhicules des clients ainsi qu’à y étendre le linge de l’hôtel, tandis que le local édifié sur le terrain était affecté à l’usage d’atelier et d’entrepôt des matériels et outillages nécessaires à l’entretien et l’exploitation courante de l’hôtel.
Le bail était conclu pour une durée d’un an renouvelable pour la même durée par tacite reconduction, sauf la faculté réservée à chacune des parties d’y mettre fin en respectant un délai de préavis de trois mois.
 
Par acte d’huissier de justice du 25 septembre 2012, les bailleurs ont fait délivrer au preneur un congé avec effet au 31 décembre 2012. Ce faisant, ils entendaient échapper au statut des baux commerciaux.
Le preneur a alors opposé la nullité du congé en soutenant que le bail du terrain contigu était en réalité un bail commercial. Il demandait donc la requalification du bail de terrain nu en bail commercial. Ce à quoi le bailleur a opposé la prescription biennale.
 
IV. - La cour d’appel, qui n’était sans doute pas insensible à la philosophie sous-tendant le droit protecteur des baux commerciaux, avait écarté cette fin de non-recevoir en relevant que l’action en nullité du congé ne pouvait être engagée par la société locataire qu’à partir de la date à laquelle lui avait été dénié le droit au bénéfice du statut des baux commerciaux.
Ce raisonnement pourtant convaincant n’a donc pas été suivi par la Cour de cassation, qui a pour sa part considéré que :
« le point de départ de la prescription biennale applicable à la demande tendant à la requalification d’une convention en bail commercial court à compter de la date de la conclusion du contrat, peu important que celui-ci ait été renouvelé par avenants successifs ».
Cette solution contribue à fragiliser la situation des preneurs à bail commercial et se concilie mal avec la physionomie d’ensemble du statut.
 
Delphine Archer et Olivia Feschotte-Desbois

22 septembre 2017 - Conditions d’opposabilité d’un rapport d’expertise judiciaire à une partie qui n’a pas été appelée à la procédure d’expertise - D. Archer et D. Garreau

I. - Par un récent arrêt du 7 septembre 2017 (Civ. 2, 7 septembre 2017, n° 16-15531, FS-P+B), la 2e chambre civile de la Cour de cassation a clarifié les conditions d’opposabilité d’un rapport d’expertise judiciaire à une partie qui n’avait pourtant pas été appelée à cette procédure d’expertise.
 
L’hypothèse visée est celle où une partie se voit opposer une expertise - éventuellement diligentée dans le cadre d’une autre procédure -, à l’appui d’une demande de condamnation, alors qu’elle n’a pas participé à la procédure d’expertise et n’a donc à aucun moment pu faire valoir ses observations dans le cadre de l’établissement du rapport. L’hypothèse se rencontre souvent lorsqu’une partie (tel un assureur) est appelée en garantie par une autre partie ayant fait l’objet d’une condamnation.
 
Tel était le cas dans l’affaire soumise à la Cour de cassation.
 
II. - L’histoire était plutôt banale : une personne avait procédé à l’acquisition d’un véhicule de marque X auprès d’un concessionnaire de cette marque. A la suite d’une panne, elle avait assigné son concessionnaire devant un juge des référés afin que soit ordonnée une expertise judiciaire. Puis, après le dépôt du rapport, elle l’avait assigné au fond afin d’obtenir la résolution de la vente et l’indemnisation de son préjudice. Le concessionnaire a alors appelé le constructeur en garantie des condamnations qui seraient prononcées à son encontre.
 
Les juges du fond ont repoussé cette demande, reprochant au concessionnaire d’avoir négligé de mettre en cause le constructeur devant le juge des référés, « à un moment de la procédure où [il] aurait pu valablement faire connaître à l'expert son point de vue technique sur les causes de la panne du véhicule ».
 
Le pourvoi formé par le concessionnaire, qui invoquait notamment une violation de l’article 16 du code de procédure civile par fausse application, invitait donc la Cour de cassation à préciser sa position au regard des exigences du contradictoire dans un tel contexte.
 
III. – Sur cette question, pendant longtemps, la jurisprudence considérait, de façon inconditionnelle, qu'une mesure d'instruction réalisée par un technicien « n'est pas opposable à la partie qui n'a pas été appelée ou représentée aux opérations d'expertise » (3e Civ., 10 juin 1981, n° 79-15021, Bull. III, n° 117 ; v. dans le même sens : 2e Civ., 18 juin 1997, n° 95-20959, Bull. II, n° 195).
 
Puis, la jurisprudence a assoupli ses exigences au regard du contradictoire en admettant que le juge puise, dans le rapport non contradictoire d'un technicien, des renseignements lui permettant de fonder sa décision.
 
Toutefois, les conditions d’une telle opposabilité du rapport non établi au contradictoire d’une partie n’a, pendant longtemps, pas l’objet d’une systématisation, les formules variant au gré des affaires.
 
Ainsi, certains arrêts exigeaient clairement que dans ce cas, le juge se fonde par ailleurs sur d’autres éléments et non exclusivement sur le rapport amiable (v. par ex. : 2e Civ., 18 septembre 2003, n° 01-17584, Bull. II, n° 282).
 
Pour justifier cette position, la 3e chambre civile a mobilisé l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, censurant un arrêt au motif qu’en « se fondant exclusivement sur une expertise non contradictoire établie à la demande d'une des parties, la cour d'appel (…) a méconnu le principe de l'égalité des armes » (3e Civ., 3 février 1990, n° 09-10631, Bull. III, n° 31).
 
De son côté, la chambre commerciale se contentait d’exiger que le rapport ait été versé au débat contradictoire a posteriori (Com., 6 février 2001, n° 99-10143).
 
Selon une autre formule, a priori propre à l’hypothèse des relations entre assuré et assureur, il a été jugé « qu'ayant relevé que l'assureur qui avait pu discuter contradictoirement les conclusions de l'expertise avait repris à son compte l'argumentation développée par son assurée, la cour d'appel, devant laquelle l'assureur n'alléguait pas la fraude de son assurée qui avait été partie aux opérations d'expertise, a pu retenir que l'expertise lui était opposable » (3e Civ., 9 juin 2004, n° 03-11480, Bull. III, n° 114).
 
IV. - Puis, dans un arrêt remarqué du 17 avril 2008, à propos d’un litige opposant la victime d'un accident à l'assureur de l'auteur responsable, la 2e chambre civile a assoupli ses exigences au regard du contradictoire, en énonçant que « l'expertise ordonnée dans une autre instance peut être prise en considération dès lors qu'elle a été régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire des parties » (2e Civ., 17 avril 2008, n° 07-16824, Bull. II, n° 95 ; v. aussi : 2e Civ., 8 septembre 2011, n° 10-19919, Bull. II, n° 166).
 
Selon cette jurisprudence, il n’était pas interdit aux juges du fond de se baser exclusivement sur l’expertise non établie au contradictoire des parties, à condition néanmoins qu’a posteriori, elle ait été soumise à la discussion des parties. Cependant, cette position ne faisait manifestement pas l’unanimité au sein des chambres de la Cour de cassation.
 
Amenée à aplanir ces divergences, réunie en chambre mixte, la Cour de cassation a énoncé que « si le juge ne peut refuser d'examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire, il ne peut se fonder exclusivement sur une expertise réalisée à la demande de l'une des parties » (Cass. mixte, 28 septembre 2012, n° 11-18710, Bull ch. mixte, n° 2).
 
Cela étant, même après l’intervention de la chambre mixte, les conditions d’opposabilité d’un rapport d’expertise judiciaire à une partie n’ayant pas participé à la procédure d’expertise, n’étaient pas très claires ni homogènes en jurisprudence. En effet, la condition tenant à ce que le juge se fonde par ailleurs sur d’autres éléments venant corroborer l’expertise amiable ne ressortait pas toujours des décisions (v. par exemple : Com., 9 décembre 2014, n° 13-24447 ; Com., 10 décembre 2013, n° 12-20252 ; 3e Civ., 9 mai 2012, n° 11-13872).
 
V. - Dans ces conditions, la clarification opérée par l’arrêt commenté est salutaire.
 
En effet, de façon pédagogique, la Cour de cassation censure, pour défaut de base légale au regard de l’article 16 du code de procédure civile, l’arrêt ayant déclaré inopposable le rapport d’expertise au constructeur non partie à la procédure d’expertise en indiquant que la cour d’appel aurait dû rechercher « dans un premier temps, si ce rapport d’expertise était régulièrement versé aux débats et soumis à la discussion contradictoire des parties et, dans un second temps, s’il était corroboré par d’autres éléments de preuve ».
 
Cette double recherche imposée aux juges du fond pour admettre l’opposabilité d’une expertise établie non contradictoirement paraît poser les bases d’un équilibre satisfaisant.
 
 
 Delphine Archer et Denis Garreau

15 septembre 2017 - Maintien de la jurisprudence « Maternité régionale Pinard » - Marie-Paule Melka, Antonin Gras et Denis Garreau

Par une décision de Section du 2 juin 2017 (CE, Section, 2 juin 2017, Communauté de communes Auray Quiberon Terre Atlantique, n°397571), le Conseil d’Etat a eu à s’interroger sur la question du maintien de la jurisprudence « Pinard » prévoyant l’absence d’indemnisation du préjudice résultant, pour une partie, de l’exécution d’une décision juridictionnelle ensuite annulée – les sommes en cause ne portant pas intérêt.
Un syndicat intercommunal avait décidé de réaliser des travaux de modernisation d’une usine d’incinération d’ordures ménagères et avait chargé une société de réaliser certaines prestations à cette fin.
A la suite à la dégradation de certains éléments de l’incinérateur, le tribunal administratif de Rennes, saisi du différend, avait condamné la société à verser une somme de 64 662,31 euros à l’exploitant, et 971 041,24 euros à l’établissement intercommunal.
La société condamnée a interjeté appel de ce jugement et saisi la cour administrative d’appel de Nantes d’une demande tendant à ce qu’il soit sursis à l’exécution de ce jugement, sur le fondement de l’article R. 811-17 du code de justice administrative.
La société soutenait notamment, afin d’obtenir le sursis à exécution devant la cour, que des conséquences difficilement réparables résulteraient de l’exécution du jugement dès lors qu’elle serait dans l’impossibilité de percevoir les intérêts sur la somme versée en exécution du jugement de première instance, dans le cas où elle serait déchargée de ces sommes en appel, alors que la condamnation la plaçait déjà dans une situation difficile.

La Cour a fait droit à l’argumentation de la société et ordonné le sursis à exécution du jugement, dans l’attente de l’arrêt d’appel, en tant qu’il condamnait la société à indemniser la communauté de communes.
Cette dernière a formé un pourvoi en cassation à l’encontre de cet arrêt, annulé par le Conseil d’Etat en raison de l’erreur de droit commise par la cour pour avoir accueilli la demande de sursis à exécution au regard du montant de la somme due sans rechercher si, dans les circonstances particulières de l’espèce, en tenant compte du montant de la condamnation et de la situation de la société, l’exécution du jugement risquait effectivement d’entraîner des conséquences difficilement réparables pour la société.
Le Conseil d’Etat a ainsi repris, sur ce point, une jurisprudence antérieure qui refuse de voir dans la perte des intérêts des conséquences difficilement réparables, au sens de l’article R 811-7 du code de justice administrative, le juge devant apprécier concrètement les effets de l’immobilisation du capital sur la situation du requérant. (CE, 10 novembre 2004, Spie Trindel, req. n° 261290).

Mais c’est le règlement au fond du litige qui a justifié le renvoi de l’affaire en Section.
Le Conseil d’Etat a en effet jugé, sur conclusions contraires du rapporteur public, que
 « la personne qui, en exécution d’une décision de justice, a, ainsi qu’elle y est tenue en raison du caractère exécutoire de cette décision, versé une somme, n’a pas droit à la réparation sous forme d’intérêts moratoires du préjudice subi du fait de ce versement si elle se trouve déchargée par l’exercice des voies de recours de l’obligation de payer cette somme ».
M. Henrard, rapporteur public, avait en effet proposé de juger que la restitution de ces intérêts moratoires par la partie finalement perdante en appel pouvait être envisagée sur le fondement de l’enrichissement sans cause.

La solution ainsi proposée aurait ainsi conduit à revenir à l’état du droit antérieur à 1984 (CE, 18 janvier 1855, Compagnie des chemins de fer d’Avignon à Marseille, au Recueil ; CE, Section, 7 juillet 1933, Gouvernement général de l’Indochine et protectorat du Tonkin c/ Gillard, au Recueil), alors justifié par d’autres motifs.
En effet, et comme le soulignent des commentateurs autorisés, l’exécution provisoire des arrêtés des conseils de préfecture n’avait alors lieu qu’aux risques et périls de ceux qui la poursuivaient (G. Odinet, S. Roussel, « Le Conseil d’Etat fait vieillir sa jurisprudence Pinard », note sous CE, Section, 2 juin 2017, Communauté de communes Auray Quiberon Terre Atlantique, n°397571, au Recueil, AJDA 2017.1441).
Mais le caractère exécutoire de plein droit conféré ensuite aux jugements a privé cette jurisprudence de sa raison d’être, raison pour laquelle le Conseil d’Etat a opéré un revirement en 1984, par la décision « Maternité régionale Pinard » (CE, Sect., 4 mai 1984, Maternité régionale Pinard, n°26283).

Bien qu’elle ait l’inconvénient de ne pas replacer les parties dans la situation antérieure à l’exécution de la décision de première instance en cas d’annulation de cette dernière, cette jurisprudence est ainsi confirmée.
Et son application à l’espèce a conduit le Conseil d’Etat à considérer qu’eu égard à sa situation financière, la société ne faisait pas valoir de « conséquences difficilement réparables » justifiant qu’il soit sursis à l’exécution du jugement frappé d’appel.

Marie-Paule MELKA, Antonin GRAS (stagiaire) et Denis Garreau

18 août 2017 - Notification des griefs : un préalable obligatoire pour la Commission des sanctions de l’AMF - MP Melka et D. Garreau

L’article L 621-15 du code monétaire et financier dispose que
« lorsque le collège de l’AMF a décidé l’ouverture d’une procédure de sanction, il notifie les griefs aux personnes concernées et les transmet à la commission des sanctions, laquelle désigne un rapporteur parmi ses membres ».

Et l’article R 621-39 du même code prévoit que
« dans les cas où il estime que les griefs doivent être complétés, le rapporteur saisit le collège, qui statue sur sa demande ».

Ces dispositions visent d’abord à assurer le respect des droits de la défense.
En effet, la notification des griefs doit « permettre à la personne mise en cause de faire valoir sa défense en présentant ses observations » (CE, 15 mars 2006, Zerbib, req. n° 276370, mentionné aux tables).
La notification des griefs constitue ainsi l’acte de poursuite qui doit décrire avec précision l’ensemble des éléments nécessaires à la caractérisation du manquement reproché au mis en cause et informer la personne mise en cause, de manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre elle (CA Paris, 13 décembre 2005, n° 05/13646)
Et le grief comporte deux composantes : le comportement reproché à la personne mise en cause et sa qualification de manquement au regard de textes précisément identifiés, la notification de griefs devant exposer les agissements et la qualification juridique qu’ils sont susceptibles de recevoir (CA Paris, 12 septembre 2006, n° 05/24231, ibid.).
Surtout, en confiant au seul Collège la possibilité de notifier des griefs, le texte garantit ensuite la séparation des autorités de poursuite et de jugement, qu’exige le principe d’impartialité tel qu’interprété par la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH, 1er octobre 1982, Piersack/ Belgique, req. n° 8692/79), l’article 6 de la Convention de sauvegarde étant applicable en la matière (CE, Section, 27 octobre 2006, Parent, req. n° 276069, Rec. p. 454).

Par une décision du 19 juillet 2017, mentionnée aux tables, le Conseil d’Etat a rappelé l’importance de cette répartition des rôles entre Collège et Commission des sanctions.
Il a en effet annulé une sanction infligée à une société de gestion, et à son dirigeant, au motif que le grief retenu à leur encontre était distinct de celui qui leur avait été notifié.
Car si la Haute juridiction rappelle que la Commission des sanctions peut se fonder sur des circonstances de fait qui ne figuraient pas dans la notification des griefs dès lors qu’ils se rattachent aux griefs régulièrement notifiés (pour une application récente : CE, 25 février 2015, Société générale, req. n° 372613), elle constate que tel n’était assurément pas le cas en l’espèce.
En effet, le Collège avait reproché aux personnes poursuivies, auxquelles avait été confié un mandat d’introduction d’un titre en bourse, de n’avoir communiqué le résultat de l’allocation des titres qu’à leur client, sans le porter à la connaissance ni des personnes ayant souscrit à l’introduction en bourse, ni des actionnaires ayant acquis des titres sur le marché secondaire.
Or, la Commission des sanctions a au contraire retenu, pour sanctionner les intéressés, le défaut d’information adéquat du client.
Ce reproche, totalement distinct, voire contradictoire, avec celui figurant dans la notification des griefs, ne pouvait ainsi être retenu à l’encontre des personnes poursuivies sans que le Collège n’en ait été d’abord saisi.
La notification des griefs apparaît ainsi comme un préalable obligatoire, la Commission des sanctions ne pouvant s’auto-saisir de griefs non notifiés par le Collège.
Ainsi, le Conseil d’Etat se montre-t-il ici le garant du respect des droits des personnes sanctionnées par des autorités de régulation.
 
Marie-Paule Melka et Denis Garreau
 

20 juillet 2017 - La « danthonysation » des procédures d’enquête publique - A. Gras, E. Aubry, D. Garreau

La décision du 14 juin 2017 (Société Languedoc Roussillon Matériaux, n° 393258, inédit) du Conseil d’Etat traite de la question de la procédure administrative d’enquête publique, et plus précisément de l’effet des inexactitudes, omissions ou insuffisances, viciant la procédure, sur la régularité d’une autorisation accordée par une personne publique.
La société Languedoc Roussillon Matériaux a obtenu l’autorisation, par un arrêté du 11 mai 2010 du préfet de l’Hérault, d’exploiter une carrière à ciel ouvert de basalte, aux termes d’une procédure d’enquête publique. Des syndicats viticoles ont contesté cet arrêté devant le tribunal administratif de Montpellier, qui a rejeté leur demande par un jugement du 9 octobre 2012. La cour administrative d’appel de Marseille, par un arrêt du 7 juillet 2015, a annulé le jugement du tribunal administratif de Montpellier, ainsi que l’arrêté d’autorisation.

Les requérants estimaient que l’avis de l’Institut national de l’origine et de la qualité (INAO) devait obligatoirement figurer dans le dossier soumis à l’enquête publique, en se fondant sur diverses dispositions du code de l’environnement (articles L. 512-6 et R. 123-6) qui prévoient que l’intervention d’un avis de l’INAO est requis lorsqu’un projet d’exploitation de carrières se situe dans une commune dont le territoire comporte certains vignobles. Bien que l’INAO ait rendu un avis, défavorable au projet de carrière en raison de possibles nuisances pour les vignobles et l’œnotourisme, celui-ci n’avait été versé au dossier d’enquête publique que le jour de la clôture de celle-ci de sorte que si le commissaire-enquêteur en avait pris connaissance, le public n’avait pu le faire et formuler ses observations en en tenant compte. Cette circonstance avait, selon la cour administrative d’appel de Marseille, entaché d’illégalité l’arrêté du 11 mai 2010.

Le Conseil d’Etat a toutefois, en premier lieu, considéré en termes généraux que
« les inexactitudes, omissions ou insuffisances affectant le dossier soumis à enquête publique ne sont susceptibles de vicier la procédure et ainsi d'entacher d'irrégularité l'autorisation que si elles ont eu pour effet de nuire à l'information de l'ensemble des personnes intéressées par l'opération ou si elles ont été de nature à exercer une influence sur les résultats de l'enquête et, par suite, sur la décision de l'autorité administrative »
 
Le Conseil d’Etat a considéré, en second lieu, que les nuisances mentionnées dans l’avis de l’INAO avaient déjà étés portées à la connaissance du public par l’étude d’impact jointe au dossier d’enquête publique, si bien que la cour administrative d’appel avait entaché son arrêt de dénaturation des pièces du dossier, en estimant que l’absence de l’avis de l’INAO dans le dossier soumis à l’enquête publique avait eu pour effet de nuire à l’information complète des personnes intéressées par l’opération.
Cette décision s’inscrit dans un courant jurisprudentiel inauguré par la décision d’Assemblée Danthony (CE, Ass., 23 décembre 2011, Danthony, n° 335033, au Recueil), par laquelle le Conseil d’Etat a jugé qu’une décision administrative affectée d’un vice de procédure n’est illégale que s’il ressort des pièces du dossier que ce vice a été susceptible d’exercer, dans les circonstances de l’espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie, que la procédure soit suivie à tire obligatoire ou facultatif.
La jurisprudence Danthony a ensuite été appliquée aux études d’impact, le Conseil d’Etat ayant jugé que les
« inexactitudes, omissions ou insuffisances d'une étude d'impact ne sont susceptibles de vicier la procédure et donc d'entraîner l'illégalité de la décision prise au vu de cette étude que si elles ont pu avoir pour effet de nuire à l'information complète de la population ou si elles ont été de nature à exercer une influence sur la décision de l'autorité administrative » (CE, 14 octobre 2011, Société Ocreal, n° 323257, au Tables).
 
Elle a également été appliquée à une demande d’autorisation d’une installation classée pour la protection de l’environnement, également soumise à une enquête publique, le Conseil d’Etat ayant jugé que
« les inexactitudes, omissions ou insuffisances affectant le dossier soumis à enquête publique ne sont susceptibles de vicier la procédure et ainsi d’entacher d’irrégularité l’autorisation que si elles ont eu pour effet de nuire à l’information complète de la population ou si elles ont été de nature à exercer une influence sur la décision de l’autorité administrative » (CE, 15 mai 2013, Société ARF, n° 353010, au Recueil).
 
En outre, le Conseil d’Etat a précisé que le juge administratif, saisi d’un vice de procédure tenant à l’incomplétude du dossier d’enquête publique, doit en apprécier les conséquences au regard des autres pièces versées au dossier d’enquête publique. Il a ainsi jugé que
« si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable n’est toutefois de nature à entacher d’illégalité la décision prise que s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou s’il a privé les intéressés d’une garantie ; que, pour prononcer la suspension de la décision contestée, le juge des référés a estimé que l’absence au dossier d’enquête publique de l’avis de l’agence régionale de santé mentionné par les dispositions citées au point 3 constituait une irrégularité substantielle de nature à faire naître un doute sérieux sur la légalité de l’arrêté litigieux, dès lors qu’il était de nature à éclairer le public, notamment sur les émissions sonores du projet ; qu’en qualifiant de substantielle cette irrégularité sans avoir recherché, comme il y était tenu en vertu des principes rappelés ci-dessus, si, compte tenu, le cas échéant, des autres pièces versées au dossier d’enquête publique, la méconnaissance de la formalité en cause avait été susceptible d’exercer une influence sur le sens de la décision prise ou avait privé le public d’une garantie, le juge des référés a commis une erreur de droit ; que la société anonyme Sita Ouest et le ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie sont, par suite, fondés, pour ce motif, à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée » (CE, 9 janvier 2015, SA Sita Ouest et autre, n°s 378624 et 380272).
 
          La solution a été transposée dans la décision du 14 juin 2017 puisque le Conseil d’Etat a retenu que la cour avait dénaturé les pièces du dossier en estimant que l’irrégularité invoquée par les requérants avait eu pour effet de nuire à l’information complète du public, alors que le risque de nuisances ressortait déjà de l’étude d’impact.
En définitive, la décision commentée confirme que les procédures soumises à enquête publique ne doivent pas être menacées par un formalisme excessif.

Antonin Gras (stagiaire), Etienne Aubry, Denis Garreau
 

13 juillet 2017 – Le nouveau conseiller de la mise en état – M-P Melka, S. Mahé, D. Garreau

Parmi les nombreux apports des décrets du 6 mai 2017 relatifs à la procédure civile, figurent dans le décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, relatif aux exceptions d'incompétence et à l'appel en matière civile, des précisions et modifications quant à l’office du conseiller de la mise en état et aux recours pouvant être exercés à l’encontre des ordonnances rendues par ce dernier.
 
Ces dispositions n’entreront en vigueur  que le 1er septembre 2017 prochain ; elles offrent l’occasion de décrire les règles relatives à la saisine de ce magistrat, ainsi que celles relatives aux recours contre les ordonnances rendues par ce dernier, telles qu’éclairées par la jurisprudence et ce nouveau texte.
 
I – La saisine du conseiller de la mise en état.
 
L’article 914 nouveau précise le rôle du conseiller de la mise en état et les conditions dans lesquelles il peut être saisi de certaines conclusions.
 
Il prévoit en effet que les parties peuvent saisir le conseiller de la mise en état de conclusions tendant à prononcer la caducité de l’appel, à déclarer l’appel irrecevable, à déclarer les conclusions irrecevables pour tardiveté (le décret harmonisant les délais pour conclure à trois mois à l’égard de toutes les parties), ou, et c’est un ajout, à déclarer tout acte irrecevable pour non transmission par voie électronique.
 
L’article 910-3 nouveau introduit toutefois la possibilité pour le conseiller de la mise en état d’écarter les sanctions d’irrecevabilité ou de caducité en cas de force majeure, ce qui était très attendu au vu de l’effet couperet des sanctions ainsi prononcées.
 
Le décret reprend en outre une exigence formelle dégagée par la jurisprudence, et imposant aux parties de saisir le conseiller de la mise en état, lui-même, de telles conclusions : le conseiller de la mise en état n’est saisi des demandes relevant de sa compétence que par les conclusions qui lui sont spécialement adressées de sorte  qu’est irrecevable la demande tendant au prononcé de la caducité de l'appel formulée dans des conclusions comportant également des moyens et demandes au fond, adressées à la cour d'appel (2e Civ., 12 mai 2016, pourvoi n° 14-25.054, publié au Bulletin).
 
Car le texte rappelle la compétence exclusive du conseiller de la mise en état pour statuer sur de telles conclusions.
 
La Cour de cassation avait ainsi censuré l’arrêt par lequel une cour d’appel s’était prononcée sur un incident régulièrement formé par conclusions signifiées dans le cadre de la mise en état que seul le conseiller de la mise en état avait compétence pour connaître (3e Civ., 24 septembre 2014, pourvoi n° 13-21.524, Bull III n° 114).
 
De même, la constatation de l'extinction de l'instance par une ordonnance du conseiller de la mise en état ne peut plus être remise en cause devant la cour d'appel, dès lors que ladite ordonnance n'a pas été déférée à cette juridiction dans le délai imparti par le code à cette fin (1e  Civ., 9 septembre 2015, pourvoi n° 14-19.884, publié au Bulletin).
 
Et méconnait encore l’autorité de la chose jugée la cour d’appel qui déclarait irrecevable un appel que le conseiller de la mise en état avait jugé recevable par une ordonnance qui ne lui avait pas été déférée (1e Civ., 3 septembre 2015, pourvoi n° 13-27.060, publié au Bulletin).
 
Il en résulte également que l’irrecevabilité des conclusions d’appel ne peut être invoquée pour la première fois en cassation (2e Civ., 16 décembre 2015, pourvoi n° 14-24.642, au Bull. ; 2e Civ., 9 avril 2015, pourvois n° 13-28.707, Bull. 2015, II, n° 94).
 
Et seule la révélation d’éléments postérieurement au dessaisissement du conseiller de la mise en état pouvait autoriser une cour d’appel à statuer, raison pour laquelle la Cour de cassation avait censuré un arrêt de cour d’appel ayant statué sur une fin de non- recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'appel, invoquée par l’intimé,  sans vérifier que le défaut d'intérêt de l'appelant à interjeter appel, avait été révélé postérieurement au dessaisissement du conseiller de la mise en état (2e Civ., 24 septembre 2015, pourvoi n° 14-21.729, publié au Bulletin).
 
En revanche, la compétence exclusive du conseiller de la mise en état pour statuer sur des fins de non-recevoir invoquées par les parties ne prive pas la cour d’appel de la possibilité de relever d’office la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt, du défaut de qualité à agir ou de la chose jugée (2e, Civ., 16 octobre 2014, pourvoi n° 13-24.575, Bull. II, n° 216) ou la caducité de la déclaration d’appel à défaut de sa signification dans le délai requis (2e Civ., 26 juin 2014, pourvoi n° 13-20.868, Bull II n° 159).
 
Cette solution est reprise par le nouvel article 914 du CPC qui dispose expressément que « la cour d'appel peut, d'office, relever la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'appel ou la caducité de celui-ci ».
 
Mais alors que le conseiller de la mise en état conservait sa compétence jusqu’à son dessaisissement, c’est-à-dire jusqu’à l’ouverture de débats, les parties doivent désormais saisir le conseiller de la mise en état avant la clôture de l’instruction (article 914 nouveau).
 
Le décret reprend également la solution, dégagée par la Cour de cassation, faisant application de sa jurisprudence en matière de concentration des moyens (Ass. plén., 7 juillet 2006, n° 04-10.672 : Bull. A.P., n° 8) à l’instance devant le  conseiller de la mise en état.
 
La Haute juridiction avait en effet jugé qu’une cour d’appel, statuant sur déféré de l'ordonnance du conseiller de la mise en état, avait à bon droit décidé que la seconde demande, tendant à voir déclarer l'appel irrecevable pour défaut de qualité à interjeter appel, se heurtait à l'autorité de la chose jugée de la première ordonnance du conseiller de la mise en état, non déférée à la cour d'appel, ayant déclaré recevable ce même appel argué de tardiveté (1e Civ., 13 novembre 2014, pourvoi n° 13-15.642, Bull. II n° 229).
 
L’article 914 dispose désormais que « les moyens tendant à l'irrecevabilité de l'appel doivent être invoqués simultanément à peine d'irrecevabilité de ceux qui ne l'auraient pas été ».
 
En d’autres termes, lorsqu’une partie saisit le conseiller de la mise en état, elle doit invoquer toutes les causes juridiques tendant aux mêmes fins sans pouvoir le saisir à nouveau d’une demande ayant le même objet mais fondé sur des causes différentes.
 
L’ordonnance du conseiller de la mise en état peut en outre donner lieu à un recours, dont les modalités sont à nouveau clarifiées par le décret.
 
 
II – La contestation des ordonnances du conseiller de la mise en état.
 
Le sort juridictionnel des ordonnances du conseiller de la mise en état a en effet connu des évolutions notables ces dernières années.
 
Antérieurement à la réforme de la procédure d’appel issue des décrets des 9 décembre 2009 et 28 décembre 2010, la jurisprudence était fixée en ce sens que seules avaient autorité de la chose jugée au principal, les ordonnances du conseiller de la mise en état qui, appelées à trancher une constatation relative à la recevabilité de l’appel, avaient mis fin à l’instance (2e Civ., 13 mars 2008, pourvoi n° 07-11.384, Bull. 2008, II, n° 68).
 
En revanche, la Haute Juridiction décidait, par exemple, que les ordonnances du conseiller de la mise en état déclarant l’appel recevable étaient dépourvues de l’autorité de la chose jugée au principal.

De telles ordonnances n’étaient pas susceptibles d’être déférées à la cour d’appel (Avis de la Cour de cassation, 2 avril 2007, pourvoi n° 07-00.006, Bull. 2007, Avis, n° 5) et les moyens tirés de l’irrecevabilité de l’appel qui avaient été écartés par le conseiller de la mise en état, pouvaient être soutenus à nouveau devant la formation collégiale de la cour d’appel, laquelle était alors tenue de statuer (Com., 12 juillet 2004, pourvoi n° 03-12.672, Bull. 2004, IV, n° 161 ; 2e Civ., 18 décembre 2008, pourvoi n° 07-20.599, Bull. 2008, II, n° 276 ; Com., 4 octobre 2011, pourvoi n° 10-15.404).
 
Les décrets n° 2009-1524 du 9 décembre 2009 et n° 2010-1647 du 28 décembre 2010 ont toutefois remis en cause ces solutions, transformant profondément le régime des ordonnances du conseiller de la mise en état.
 
Ils prévoyaient en particulier que les ordonnances du conseiller de la mise en état ont acquis l’autorité de la chose jugée en certains domaines, qu’elles mettent ou non fin à l’instance, et pouvaient être contestées, le cas échéant, par la voie d’un déféré.
 
Ainsi selon l’article 916 du CPC dans sa version issue de ces décrets,
 
« Les ordonnances du conseiller de la mise en état ne sont susceptibles d'aucun recours indépendamment de l'arrêt sur le fond.
Toutefois, elles peuvent être déférées par simple requête à la cour dans les quinze jours de leur date lorsqu'elles ont pour effet de mettre fin à l'instance, lorsqu'elles constatent son extinction, lorsqu'elles ont trait à des mesures provisoires en matière de divorce ou de séparation de corps, lorsqu'elles statuent sur une exception de procédure, un incident mettant fin à l'instance, la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'appel ou la caducité de celui-ci ou lorsqu'elles prononcent l'irrecevabilité des conclusions en application des articles 909 et 910. »
 
Sous l’empire de ces textes, la Cour de cassation avait ainsi pu juger que l’ordonnance du conseiller de la mise en état ayant rejeté une fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel et n’ayant pas fait l’objet d’un déféré ne pouvait être valablement contestée devant la formation collégiale de la cour d’appel car elle avait acquis autorité de chose jugée et était devenue irrévocable  (1e Civ., 10 avril 2013, pourvoi n° 12-14.939, Bull. 2013, I, n° 71).
 
L’ordonnance du conseiller de la mise en état ne pouvait ainsi faire l’objet que d’un déféré devant la cour d’appel, dans les quinze jours de l’ordonnance, dans des hypothèses précisément définies.
 
Le décret du 6 mai 2017 étend quelque peu ces hypothèses en prévoyant désormais que peuvent faire l’objet d’un déféré les ordonnances du conseiller de la mise en état « lorsqu'elles statuent sur une exception de procédure, sur un incident mettant fin à l'instance, sur la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'appel ou la caducité de celui-ci ou sur l'irrecevabilité des conclusions et des actes de procédure en application des articles 909,910, et 930-1 ».
 
Ainsi, les ordonnances du conseiller de la mise en état statuant sur l’irrecevabilité des conclusions et des actes de procédure en raison de leur tardiveté ou, et c’est un ajout, de leur non communication par voie électronique peuvent être déférées à la cour d’appel, quel que soit le sens de la décision, alors qu’auparavant, seules les ordonnances retenant une telle irrecevabilité pouvaient être ainsi déférées.
 
S’agissant des modalités de saisine de la cour d’appel, la Cour de cassation avait retenu un formalisme très léger en considérant que les dispositions de l’article 916 du CPC selon lesquelles les ordonnances du conseiller de la mise en état pouvaient être déférées par simple requête autorisaient la saisine de la cour d’appel par une lettre contenant l’objet de la demande et l’exposé des moyens (2e Civ., 26 juin 2014, pourvoi n° 13-11.635, Bull II n° 158).
 
Le texte prévoit désormais que « la requête, remise au greffe de la chambre à laquelle l'affaire est distribuée, contient, outre les mentions prescrites par l'article 58 et à peine d'irrecevabilité, l'indication de la décision déférée ainsi qu'un exposé des moyens en fait et en droit. »
 
 
Enfin, il faut noter que la Cour de cassation a admis le déféré « incident », en jugeant que lorsqu’une partie défère à la formation collégiale de la cour d'appel l'ordonnance du conseiller de la mise en état en ne critiquant que l'un des chefs du dispositif, son adversaire peut, et sans être tenu par le délai de quinze jours prévu à l'article 916 du code de procédure civile, étendre la critique à d'autres chefs de la décision déférée ( 2e Civ., 13 mai 2015, pourvoi n° 14-13.801, publié au Bulletin).
 
Marie-Paule Melka, Sophie Mahé et Denis Garreau
 
Voir aussi : Quel recours contre une ordonnance du conseiller de la mise en état statuant sur une fin de non-recevoir ? – 31 octobre 2013

12 juillet 2017 - Affaire KARACHI : les constitutions de partie civile sont recevables - C. Bauer-Violas

Par une décision du 11 juillet 2017 (n°17-81510), la chambre criminelle a statué sur les pourvois formés par les mis en examens et les parties civiles dans l’affaire KARACHI que nous évoquions dans nos articles du 14 et du 28 juin 2017.
 
Statuant, en premier lieu sur l’action civile, ce qui est inhabituel, elle a conclu à la cassation et l’annulation de l’arrêt de la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Lyon en ce qu’il avait déclaré irrecevables les constitutions de partie civile.
 
Elle casse mais ne renvoie pas l’affaire au fond, étant en mesure de mettre fin elle-même au litige en énonçant que l’arrêt qu’elle avait rendu le 4 avril 2012 retenant la recevabilité des constitutions de parties civiles, a autorité de la chose jugée au stade de l’instruction.
Cette décision donne une certaine cohérence aux décisions de la Cour de cassation au moins pour la phase de l’instruction.
A ce titre, elle devrait faire jurisprudence puisque le droit positif n’était pas clair et se bornait à indiquer l’absence d’autorité de la décision de recevabilité de constitution de partie civile admise au stade de l’instruction pour la phase de jugement.
Il en résulte qu’il n’est pas possible au stade de l’instruction de remettre en cause indéfiniment une recevabilité de constitution de partie civile admise par une décision définitive au stade de l’instruction.
C’est une victoire certes un peu symbolique puisque la question va se reposer à la phase de jugement, mais les efforts des parties civiles sont au moins à ce stade récompensés.
 
Quant aux pourvois des mis en examen, une cassation partielle a été prononcée concernant M. Bazire puisqu’il avait été renvoyé pour un chef d’infraction, complicité d’abus de bien sociaux, pour lequel il n’avait pas été mis en examen. Il ne s’agit que d’une cassation partielle et un renvoi a été ordonné sur ce point devant la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Lyon autrement composée afin de ne pas perdre davantage de temps dans une procédure déjà assez ancienne.
Les autres mis en examen sont donc renvoyés devant le tribunal correctionnel pour y être jugés. Il est probable qu’ils ne seront convoqués qu’une fois la décision concernant M. Bazire intervenue. 
 
Catherine Bauer-Violas
 

7 juillet 2017 - Etat d’urgence et interdiction de séjour dans tout ou partie du département : nouvelle censure du Conseil constitutionnel - A. Pilon et D. Garreau

Dans un article précédent, consacré à la décision n° 2017-624 QPC du 16 mars 2017 (« Etat d’urgence et assignation à résidence : la saga continue »), nous faisions remarquer que les sages du Palais Royal seraient prochainement amener à se prononcer sur la constitutionnalité, après renvoi d’une QPC par le Conseil d’Etat, des dispositions du 3° de l’article 5 de la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence.
Ces dispositions conféraient au Préfet d’un département dans lequel l’état d’urgence a été déclaré le pouvoir d’« interdire le séjour dans tout ou partie du département à tout personne cherchant à entraver, de quelque manière que ce soit, l’action des pouvoirs publics » (Conseil d’Etat, 29 mars 2017, n° 407230).

C’est chose faite par une décision n° 2017-635 QPC du 9 juin 2017 sur laquelle nous vous proposons de revenir brièvement.
Il n’est pas inutile de rappeler que ces dispositions ont pu, pour certaines, être assimilées à un pouvoir donné au préfet d’interdire à une personne de manifester ou de se rendre à une manifestation. Amnesty international dénombre 639 interdictions individuelles de séjour prononcées sur le fondement de ce texte et déplore, comme d’autre associations, qu’il ait pu être utilisé pour empêcher plusieurs personnes de manifester contre le projet de loi Travail les 28 et 29 juin 2016.
Le requérant, soutenu par la Ligue des Droits de l’Homme, faisait valoir de nombreux arguments :
  • Tout d’abord, que les dispositions contestées méconnaissaient la liberté d’aller et de venir, la liberté d’expression et de communication, le droit d’expression collective des idées et des opinons, et, dès lors, la liberté de manifester.
  • Il considérait en outre que l’atteinte portée à ces libertés n’était pas justifiée par l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public dès lors qu’une entrave à l’action des pouvoirs publics n’était pas nécessairement constitutive d’une menace à l’ordre public.
  • De plus, selon lui, la mesure d’interdiction de séjour n’avait pas été suffisamment encadrée par le législateur, notamment en raison du fait qu’aucune limitation de durée n’avait été fixée.
  • Enfin, ces dispositions porteraient également atteinte au droit au respect de la vie privée, à la liberté de travailler et au droit de mener une vie familiale normale.
Le Conseil constitutionnel a commencé par rappeler, comme il le fait systématiquement, le principe selon lequel, si la Constitution ne fait pas obstacle à la mise en place, par le législateur, d’un régime d’exception, encore faut-il concilier la prévention des atteintes à l’ordre public avec le respect des droits et libertés reconnus aux personnes résidant sur le territoire de la République.
Puis, par une décision à la motivation relativement brève, le Conseil constitutionnel a jugé que :
- d’abord, « en prévoyant qu'une interdiction de séjour peut être prononcée à l'encontre de toute personne « cherchant à entraver, de quelque manière que ce soit, l'action des pouvoirs publics », le législateur a permis le prononcé d'une telle mesure sans que celle-ci soit nécessairement justifiée par la prévention d'une atteinte à l'ordre public »,
- ensuite, « le législateur n'a soumis cette mesure d'interdiction de séjour, dont le périmètre peut notamment inclure le domicile ou le lieu de travail de la personne visée, à aucune autre condition et il n'a encadré sa mise en œuvre d'aucune garantie ».
Il en a ainsi déduit que la conciliation entre la sauvegarde de l’ordre public et le respect de la liberté d’aller de venir et le droit de mener une vie familiale normale n’était pas « équilibrée ».
Dans ces conditions, le 3° de l’article 5 de la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence permettant au Préfet d’un département inclus dans le périmètre de l’état d’urgence d’« interdire le séjour dans tout ou partie du département à toute personne cherchant à entraver, de quelque manière que ce soit, l'action des pouvoirs publics » a été déclaré inconstitutionnel.

Cette décision s’éclaire du propre commentaire du Conseil constitutionnel (Commentaire Décision n° 2017-635 QPC du 9 juin 2017, M. Émile L. - Interdiction de séjour dans le cadre de l’état d’urgence).

Ce dernier y précise que
« la rédaction retenue par le législateur [de la disposition contestée] n’exclut pas qu’une mesure d’interdiction de séjour soit prononcée, par exemple, à l’encontre d’une personne cherchant à entraver le fonctionnement d’un service public, même si cette entrave ne crée pas de péril ou de menace pour l’ordre public ou qu’elle n’a pas de conséquence sur la sécurité publique »,
et que,
« La comparaison entre la mesure d’interdiction de séjour et celle d’assignation à résidence est (…) éclairante.
La condition de mise en œuvre de l’assignation à résidence est plus rigoureuse : il doit exister à l’encontre de la personne soumise à cette mesure « des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics », tandis qu’il suffit, pour prononcer une Interdiction de séjour, d’établir que l’intéressé cherche « à entraver, de quelque manière que ce soit, l’action des pouvoirs publics ».
Cette circonstance est bien plus vague que la première, puisqu’elle ne repose pas sur des « raisons sérieuses » et vise des notions, « l’entrave », « l’action des pouvoirs publics », « de quelque manière que ce soit », moins précises que celle de « menace pour la sécurité et l’ordre publics » ».

En conclusion, on notera que le Conseil constitutionnel, considérant que l’abrogation immédiate du 3° de l'article 5 de la loi du 3 avril 1955 entraînerait des conséquences manifestement excessives, a fait usage de l’article 62 de la Constitution pour reporter la date de cette abrogation au 15 juillet 2017.
En effet, certaines mesures d’interdiction prononcées sous l’empire de cet article désormais censuré étaient contestées devant la juridiction administrative.
En outre, la date du 15 juillet 2017 correspond à la date à laquelle l’état d’urgence actuellement en vigueur devrait se terminer.
Un projet de loi « renforçant la lutte contre le terrorisme et la sécurité intérieure » préparé par le gouvernement a depuis été présenté au conseil des ministres du 22 juin 2017 censé permettre une sortie de l’état d’urgence.
Cette présentation en conseil des ministres s’est s’accompagnée de celle d’un sixième et dernier projet de loi de prorogation de l’état d’urgence, jusqu’au 1er novembre 2017.
 
Anthony Pilon (Stagiaire) et Denis Garreau