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24 mars 2017 - Réformer la décentralisation - Denis Garreau et Patrick Chauvin


Nous avons le plaisir d'annoncer la parution du livre Réformer la décentralisation – Pour la République ou pour l’Etat ? écrit par Denis Garreau, Patrick Chauvin, Nicolas Kada et Francis Mallol sous la direction d’Hugues Clepkens.

Réformer la décentralisation permet de comprendre les différents mouvements décentralisateurs qui expliquent la situation actuelle de notre État et des collectivités de la République.
Divisé en deux parties, cet ouvrage présente les différentes étapes et les faits qui ont conduit à l’état actuel de décentralisation de la manière la plus objective possible, afin de mieux comprendre les réformes successives ayant eu lieu. Dans un second temps, une analyse de la situation actuelle des rapports complexes et divers qu'entretiennent les collectivités et l’État est proposée, à partir de ce qui apparaît comme essentiel, au sens propre du mot. C'est pourquoi, dans cette deuxième partie, il est principalement question de ce qui caractérise l'organisation contemporaine de la décentralisation administrative ; ce dont le changement engendrerait une nouvelle orientation des structures politiques internes du pays, plutôt que des questions techniques étudiées habituellement.
Fort de ces informations et des réflexions qu'elles peuvent susciter, il appartiendra au lecteur de tirer ses propres conclusions... et d'imaginer les voies et moyens des futures réformes selon les options qui seront les siennes ?

L'ouvrage est d'ores et déjà disponible sur le site de l'éditeur.

Nous vous en souhaitons une excellente lecture.

17 mars 2017 - La mention erronée d’une notification de jugement selon laquelle celui-ci est susceptible de pourvoi ne fait pas courir le délai d’appel - D. Archer et D. Garreau

Par un arrêt du 22 février 2017 (n° 395184, mentionné aux Tables), le Conseil d’Etat s’est prononcé, pour la première fois à notre connaissance, sur la question précise de savoir si l'erreur, dans la notification d'un jugement rendu par un tribunal administratif, quant à la nature de la voie de recours ouverte contre cette décision, faisait obstacle au déclenchement du délai d'exercice de la voie de recours appropriée.
 
 
La présente affaire
 
Par un jugement rendu le 14 janvier 2014, le tribunal administratif de Rennes avait annulé une décision de non-opposition à une déclaration de travaux déposée par le requérant. Il lui avait été notifié le lendemain, avec la précision qu’il n’était susceptible que de pourvoi en cassation.
 
Cette mention correspondait à l’état du droit en vigueur jusqu’au 31 décembre 2013. Mais à partir du 1er janvier 2014, le contentieux des déclarations de travaux est redevenu susceptible d’appel en application du décret n° 2013-730 du 13 août 2013 (l'article R. 811-1 du code de justice administrative ne mentionnant plus, parmi la liste des contentieux pour lesquels le tribunal administratif statue en premier et dernier ressort, ceux relatifs aux déclarations de travaux).
 
Le 26 décembre 2014, il a été interjeté appel du jugement du 14 janvier 2014 devant la cour administrative d’appel de Nantes. Celui-ci a été rejeté pour tardiveté, le juge d’appel estimant que :
 
« l'erreur commise dans la notification du jugement quant à l'indication de la nature de la voie de recours susceptible d'être utilement exercée n'était pas de nature à différer le point de départ du délai de recours contentieux dès lors, d'une part, que la notification du jugement attaqué comportait l'indication des délais de recours et, d'autre part, que les dispositions de l'article R. 351-1 du code de justice administrative permettent au Conseil d'Etat, au cas où il est saisi d'un pourvoi dans une matière qui relève de l'appel, d'attribuer le jugement de l'affaire à la cour administrative d'appel compétente ».
 
Cependant, pour le Conseil d’État, en rejetant ce recours pour tardiveté,
 
« alors que l’indication dans la notification du jugement attaqué de la voie de recours particulière que constitue le recours en cassation était susceptible d’exercer une influence sur l’appréciation de la requérante quant à l’opportunité de contester le jugement, la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit ».
 
 
Les précédents
 
Le Conseil d’Etat avait déjà eu à connaître de l’hypothèse inverse, où il a eu l’occasion de rendre une décision très importante en posant le principe selon lequel :
 
« le requérant qui, par suite des indications erronées portées sur la notification d'un jugement rendu en premier et dernier ressort, a formé dans le délai d'appel un appel motivé devant la cour administrative d'appel, doit être regardé comme ayant formé un pourvoi en cassation motivé contre ce jugement et est recevable à développer devant le Conseil d'Etat jusqu'à la clôture de l'instruction tout moyen de cassation ; qu'il en est de même lorsqu'une cour administrative d'appel ayant, à tort, statué sur un appel, présenté dans le délai et motivé, d'un jugement rendu en premier et dernier ressort, qu'elle aurait dû transmettre au Conseil d'Etat, ce dernier, après avoir annulé l'arrêt, statue comme juge de cassation sur le jugement » (CE, 30 avril 2009, Bouvier d'Yvoire, n° 316389, publié au Rec.)
 
Par ailleurs, le Conseil d’Etat s’est, à plusieurs reprises, penché sur le cas des délais erronés mentionnés dans les notifications
 
A cet égard, lorsque le délai est inférieur à celui de droit commun, mais que la notification mentionne le délai de droit commun, c’est celui-ci qui est alors applicable.
Cette solution résulte de l’article R. 811-3 du code de justice administrative, aux termes duquel : « Le défaut de mention, dans la notification du jugement, d’un délai d’appel inférieur à deux mois emporte application du délai de deux mois ».
 
A titre d’exemple, en matière fiscale, à propos d’une notification erronée indiquant que la requérante disposait d’un délai de deux mois pour se pourvoir devant la cour administrative d’appel de Lyon contre la décision en cause, il a été jugé que :
 
« cette notification erronée n’a pu faire courir le délai spécial de huit jours prévu au 4ème alinéa de l’article L.279 du livre des procédures fiscales mais seulement le délai d’appel de droit commun de deux mois » (CE, 26 mars 1993, n° 117557, publié au Rec.)
 
 
Quant à l’exigence de mention des voies de recours, elle résulte implicitement de l'article R. 751-5 du CJA, relatif à la notification du jugement, qui dispose que :
 
« La notification de la décision mentionne que copie de la décision doit être jointe à la requête d'appel ou au pourvoi en cassation.
Lorsque la décision rendue relève de la cour administrative d'appel et, sauf lorsqu'une disposition particulière a prévu une dispense de ministère d'avocat en appel, la notification mentionne que l'appel ne peut être présenté que par l'un des mandataires mentionnés à l'article R. 431-2.
Lorsque la décision est rendue en dernier ressort, la notification mentionne, s'il y a lieu, que le pourvoi en cassation devant le Conseil d'État ne peut être présenté que par le ministère d'un avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation ».
 
Par cet du 22 février 2017, le Conseil d’Etat prend donc clairement position sur l’incidence d’une mention erronée dans la notification de jugement quant à la nature de la voie de recours ouverte : le délai est alors inopposable à l’intéressé qui, découvrant son erreur, saisirait tardivement la juridiction d’appel devant connaître de son recours.
 
Selon le Conseil d’Etat, cette solution se justifie par le fait que la mention erronée avait en l’occurrence exercé une influence sur le choix de l’intéressé d’exercer un recours. Etait donc en cause son droit d’accès au juge.
 
Ainsi, la solution se justifie par la différence de nature entre le pourvoi  en cassation et l’appel.
 
Une décision justifiée par la différence de nature entre l’appel et le pourvoi en cassation


- L'appel remplit deux fonctions : en premier lieu, le contrôle de la régularité des jugements, c'est-à-dire des vices éventuels de procédure et de forme qui entachent les décisions ; en second lieu, l'appel remplit une fonction de réformation, destinée à assurer un nouvel examen et un nouveau jugement des litiges.
 
Le juge d'appel se trouve saisi de l'ensemble des questions dont ont eu à connaître les premiers juges, et se prononce sur le bien-fondé des réponses apportées par ces derniers. Il est notamment saisi de tous les moyens invoqués en première instance « à l'exception de ceux qui ont été expressément rejetés par le jugement attaqué et qui ne sont pas repris en appel » (CE, 28 janvier 1987, n° 39146, Association  Comité de défense des espaces verts, publié au Rec. Lebon).
 
- La fonction du pourvoi en cassation est, quant à elle, d'assurer la conformité des jugements au droit et ainsi l'unité dans l'interprétation et dans l'application du droit sur le territoire national.
 
Pour reprendre la formule de Laferrière, « Le juge de cassation n'est pas appelé à juger les procès, mais seulement à se prononcer sur la légalité des décisions qui les jugent » (E. Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, t. 2, Berger-Levrault, 1896, 2e éd., p. 589).
 
Ainsi, le Conseil d’Etat, saisi dans le cadre d’un pourvoi, n’a pas vocation à constituer un degré supplémentaire de juridiction. Il en résulte que les moyens pouvant être utilement invoqués et susceptibles de prospérer à ce stade sont propres à cette voie de recours extraordinaire et ne se confondent pas avec ceux qui auraient pu l'être dans le cadre d'une instance d'appel.
 
C'est le cas, par exemple, s'agissant des moyens tirés de l'erreur de qualification juridique des faits, lorsque des questions relèvent de l'appréciation souveraine des juges du fond et ne sont donc pas susceptibles d'être discutées devant le juge de cassation, sauf dénaturation des faits.
 
Cette différence radicale entre l'appel et la cassation se manifeste encore par la procédure d'admission dont font l'objet les pourvois en cassation devant le Conseil d'Etat en application de l'article L. 822-1 du CJA, qui peut aboutir à ne pas admettre le pourvoi s'il est irrecevable ou s'il n'est fondé sur aucun moyen sérieux.
 
En définitive, la solution est pleinement justifiée eu égard à la différence de nature de ces voies de recours que sont, d’un côté, l’appel, et de l’autre, le pourvoi en cassation.
 
Retenir, à l’instar de la cour administrative d’appel, une solution inverse, conduisait à entraver l’accès du justiciable au juge.
 
 
 Delphine Archer et Denis Garreau

9 mars 2017 - Le dispositif des arrêts de cassation totale avec renvoi - C. Bauer-Violas

Nous avons le plaisir de vous informer qu'un article consacré au dispositif des arrêts de cassation totale avec renvoi devant la Chambre criminelle rédigé par Maître Bauer-Violas vient de paraître dans le numéro de mars 2017 de la revue mensuelle de droit pénal du Jurisclasseur.

En voici la couverture. Bonne lecture.





3 mars 2017 - Focus sur la recevabilité des demandes nouvelles en appel - D. Archer et D. Garreau

Un arrêt récent du 22 février 2017 (1re Civ., n° 16-11.471) est l’occasion d’attirer l’attention des praticiens sur les incertitudes des solutions jurisprudentielles concernant les conditions de recevabilité des demandes nouvelles à hauteur d’appel.
Dans cette affaire, l’acquéreur d’un véhicule, se plaignant de désordres affectant celui-ci, avait initié une procédure judiciaire sur le fondement de la garantie des vices cachés. Plus précisément, devant les premiers juges, il avait opté pour l’action rédhibitoire, c’est-à-dire la résolution de la vente, assortie de dommages et intérêts.
Après avoir été débouté de l’intégralité de ses demandes par les premiers juges, pour la première fois à hauteur d’appel, l’acquéreur déçu avait formulé une demande subsidiaire en paiement du coût de la remise en état du véhicule outre divers dommages et intérêts.
Cette demande exprimait le choix, subsidiaire, de l’acquéreur en faveur de l’action estimatoire en vertu de laquelle la vente est maintenue, sauf à octroyer à l’acquéreur une compensation financière.
La cour d’appel avait jugé cette prétention nouvelle en cause d'appel et l’avait, partant, déclaré irrecevable.
La Cour de cassation a accueilli le pourvoi de l’acquéreur contre cet arrêt en jugeant, au visa de l’article 565 du code de procédure civile, que la demande subsidiaire en paiement du coût de la remise en état du véhicule et en paiement de dommages-intérêts pour compenser la perte de jouissance, les frais d'immobilisation et autres dépenses tendait aux mêmes fins que celle formée en première instance, de sorte que la cour d’appel aurait dû la déclarer recevable.
Cette solution est l’occasion d’attirer l’attention des praticiens du droit sur les incertitudes entourant la matière, car par-delà leur empirisme, les solutions retenues en jurisprudence ne sont pas exemptes de contradictions.
 
1. Rappel des textes
Aux termes de l’article 564 du code de procédure civile :
« A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ».
L’article 565 du code de procédure civile précise que :
« Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent ».
Enfin, l’article 566 du code de procédure civile vient tempérer l’interdiction des demandes nouvelles en cause d’appel en indiquant que :
« Les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément ».
Pour s’en tenir à la combinaison entre les articles 564 et 565 du code de procédure civile et s’agissant en particulier du critère des « demandes tendant aux mêmes fins » cristallisé sur l’identité de finalité des demandes, il apparaît que les solutions dégagées en jurisprudence ne permettent pas vraiment de dégager une ligne cohérente.
 
2. Une jurisprudence incertaine
Certes, s’agissant des rapports entre action en annulation et action en résolution ou résiliation, la jurisprudence semble admettre de façon constante et au demeurant logique que « la demande en annulation de la vente pour dol tend (…), comme la demande en résolution, à mettre la vente à néant et que, bien que formulée pour la première fois en appel et procédant d'un fondement juridique différent, cette demande [est] recevable » (3e Civ., 24 avril 1981, n° 80-10.295).
La raison en est que « l'action en résolution et celle en nullité ont toutes deux pour résultat l'anéantissement rétroactif de l'acte » (1re Civ., 10 mai 2005, n° 02-21412).
De façon plus audacieuse, il a été admis que « l'exception d'inexécution et l'action en résolution d'une convention constituent, sous deux formes différentes, l'exercice du même droit et tendent aux mêmes fins » (1re Civ., 2 février 1999, n° 96-21291, Bull. I n° 33). Il en va de même de la demande d'exécution d'un contrat et la demande de réparation par équivalent (2e Civ., 10 mars 2004, n° 02-15062, Bull. II, no 99).
Les incertitudes surgissent en particulier lorsque l’on raisonne à partir de la demande en résolution ou en résiliation, comparée à d’autres demandes se rapportant au contrat, mais qui n’y mettent pas fin.
A cet égard, il a été jugé que « l'action en résiliation, qui a pour effet de mettre à néant le contrat de bail, ne tend pas aux mêmes fins que la demande tendant à l'application de clauses de ce contrat, qui le laisse subsister » (3e Civ., 20 janvier 2010, n° 09-65272, Bull. III, n° 14).
Suivant cette logique, selon certains arrêts, la demande en réduction du prix de vente d'un fonds de commerce ne tend pas aux mêmes fins que celle, soumise aux premiers juges, tendant à l'annulation de cette vente. La Cour de cassation prend le soin d’expliquer cette solution : « l’action en nullité d’une vente de fonds de commerce a pour objet de mettre à néant le contrat de vente, tandis que l’action en réduction du prix, qui laisse subsister le contrat, tend à une simple restitution partielle du prix de vente » (Com., 18 janvier 1984, n° 82-11958, Bull. IV no 23.  Rappr : 2e Civ., 8 septembre 2011, n° 09-13086, Bull. II, n° 163, jugeant que « la demande de résolution, qui vise à mettre à néant le contrat, ne tend pas aux mêmes fins que la demande d'exécution sous astreinte, qui le laisse subsister »).
Dans le même sens, une cour d’appel a été approuvée d’avoir admis que « la demande d'annulation de l'ensemble des opérations réalisées sur les comptes-titres et les contrats d'assurance-vie ne tendait pas aux mêmes fins que celle, soumise au premier juge qui, ne visant qu'à la réparation du préjudice lié à l'accomplissement de ces opérations, les laissait subsister » (Com., 9 décembre 2014, n° 13-23673).
Ainsi, selon la logique de ces arrêts, la demande en résolution d’un contrat, parce qu’elle tend à l’anéantissement du contrat, ne devrait pas pouvoir être considérée comme tendant à la même fin que toute autre demande conduisant au maintien du contrat.
Pourtant, l’arrêt du 22 février 2017 rompt avec cette logique, puisqu’il aurait fallu en déduire que, laissant subsister la vente, l’action estimatoire ne tendait pas aux mêmes fins que l’action rédhibitoire conduisant à l’anéantissement de la vente. Or, il a été indiqué que la Cour de cassation avait retenu la solution inverse.
Pour autant, il ne s’agit nullement d’un revirement de jurisprudence. Cet arrêt fournit plutôt une illustration de l’inconstance des solutions en la matière, puisqu’à l’inverse des décisions qui viennent d’être exposées, il a été jugé que l'action en exécution et l'action en résolution ou résiliation d'une convention constituent, sous des formes différentes, l'exercice du même droit et tendent aux mêmes fins (3e Civ., 2 mai 1979, n° 77-14445, Bull. III, no 94 ; Com., 16 janvier 2001, n° 97-14104, Bull. IV, no 10 ; Com., 14 juin 2005, n° 02-18164). 
 
3. Remarques conclusives
En définitive, au vu de ce panorama, la jurisprudence paraît bien incertaine concernant l’appréhension du critère de l’identité de finalité des demandes conditionnant la recevabilité d’une demande nouvelle en appel.
La plus grande prudence imposera donc au praticien d’invoquer l’ensemble des demandes envisageables lors de la procédure introduite devant les premiers juges, étant entendu toutefois que la demande se rapportant à la survenance ou la révélation d'un fait en cours de procédure pourra être soumise pour la première fois au juge d’appel, cette exception étant prévue par l’article 564 in fine du code de procédure civile.
Cela étant, les conséquences fâcheuses de l’irrecevabilité d’une demande nouvelle en appel doivent sans doute être tempérées, si l’on admet que cette problématique est le pendant, en quelque sorte, de celle de l’autorité de chose jugée à partir de laquelle la jurisprudence a imposé un principe de concentration des moyens (Cass. AP, 7 juillet 2006, n° 04-10672, Bull. AP, n° 8, énonçant « qu’il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci »).
Ainsi, si une demande est jugée irrecevable en cause d’appel pour n’avoir pas été soumise au premier juge, il devrait être admis que l’autorité de chose jugée ne fait pas obstacle, suivant les critères retenus par l’Assemblée Plénière, à ce que la demande soit à nouveau soumise aux juges du premier degré.
Ce raisonnement devra toutefois être mis à l’épreuve de la jurisprudence de la Cour de cassation
 
Delphine Archer et Denis Garreau

17 février 2017 - La sanction des abus de position dominante à l’encontre des associations dégageant un chiffre d’affaires - D. Archer et D. Garreau

 
« Etre ou ne pas être : telle est la question… » s’interrogeait Hamlet dans la célèbre pièce de Shakespeare.
Sans préjuger de la réponse, cette question est en tout cas d’une logique impeccable en ce qu’elle présente une alternative finalement simple : « être » ou « ne pas être ».
La réflexion se compliquerait un peu si était envisagée la possibilité d’ « être » et de « ne pas être »…
 
C’est pourtant cette voie originale qu’a choisi d’emprunter la Cour de cassation dans un important arrêt du 8 février 2017 (15-15.005 à par. au Bull.) pour résoudre une question relative à la sanction des abus de position dominante, appliquée à une structure associative réalisant un chiffre d’affaires, en l’occurrence l’Ecma.
En substance, elle y a consacré la solution originale selon laquelle une entité économique peut tout à la fois être considérée comme une entreprise pour être soumise à l’interdiction des abus de position dominante et ne pas être considérée comme une entreprise pour la détermination de la sanction attachée aux abus de position dominante.
Pour comprendre la portée de cette décision, une présentation des dispositions en cause ainsi que des précédents épisodes judiciaires s’impose.
 
I. – Les dispositions en cause
 
L’article L. 420-2, alinéa 1er du code de commerce prohibe en ces termes les pratiques d’abus de position dominante:
« Est prohibée, dans les conditions prévues à l'article L. 420-1 [précisant les pratiques anticoncurrentielles interdites en ce qu’elles ont pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché], l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées ».
Il résulte de ce texte que les seules structures soumises à une telle prohibition ne peuvent être que des entreprises.
L’article L. 464-2, I du code de commerce précise la mise en œuvre des sanctions pécuniaires que l’Autorité de la concurrence peut être amenée à prononcer en cas de pratiques anticoncurrentielles illicites.
Les alinéas 3 et 4 de ce texte disposent que :
« Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction.
Si le contrevenant n'est pas une entreprise, le montant maximum de la sanction est de 3 millions d'euros. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante ».
Ce texte opère donc une distinction, quant au montant de la sanction prononcée, selon que le contrevenant est une entreprise ou pas.
 
II. – L’arrêt attaqué
 
Dans la présente affaire, la cour d’appel de Paris, saisie d’un recours à l’encontre la décision de l’Autorité de la concurrence ayant infligé une sanction pécuniaire à l’Ecma, avait estimé que celle-ci était bien soumise aux dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce prohibant l’abus de position dominante, dès lors que ses activités relèvent de la catégorie "des activités de production, de distribution et de services" visées par l’article L. 410-1 du code de commerce, et qu’elle est une entité exerçant une activité économique.
A partir du moment où l’intéressée était qualifiée d’entreprise pour être soumise à la prohibition des abus de position, on aurait pu s’attendre à ce que cette qualification demeure inchangée au stade de la détermination du montant de la sanction, par application de l’article L. 464-2, I, alinéa 4, deuxième phrase.
La cour d’appel de Paris en avait décidé autrement, en considérant :
« que l’ECMA, association régie par la loi du 1er juillet 1901, dont l’objet est d’assurer l’organisation et la gestion de diverses actions du Conseil Supérieur de l’Ordre des Experts-comptables qui en assume la gouvernance, n’est pas pour autant une "entreprise" au sens du quatrième alinéa du I de l’article L. 464-2 du code de commerce et aux fins de la détermination des sanctions au regard du maximum légal de trois millions d’euros prévu lorsque le contrevenant n’est pas une entreprise ».
Partant de là, dans le cadre du pourvoi formé contre cet arrêt, la critique s’articulait en deux grands axes.
De deux choses l’une, en effet : soit la cour d’appel avait commis une erreur de droit en estimant que l’Ecma n’était pas une entreprise lorsqu’il s’agissait de déterminer le montant de la sanction encourue par elle au titre de l’abus de position dominante ; soit elle n’a pas commis d’erreur, mais alors, c’est le texte lui-même qui est vicié en raison de son inconstitutionnalité en ce qu’il institue une discrimination injustifiée.
 
III. – Acte un : le renvoi de QPC
 
Au regard de la différence de traitement instituée par l’article L. 464-2, I, alinéa 4 du code de commerce selon que l’opérateur est ou non une entreprise, la question de la constitutionnalité de cette disposition a été soumise à la Cour de cassation dans son rôle de « filtre » de transmission des questions prioritaires de constitutionnalité.
Par arrêt du 6 octobre 2015, la chambre commerciale avait renvoyé au Conseil constitutionnel notamment la question de savoir si
« l’article L. 464-2, I, alinéa 4 du code de commerce, qui soumet les contrevenants aux dispositions interdisant les pratiques anticoncurrentielles à une sanction différenciée selon qu’il s’agit d’une entreprise ou d’une structure autre, sans qu’une telle différence de traitement soit motivée par l’intérêt général, ni soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit, est-il contraire au principe d’égalité devant la loi garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ? »
On comprend bien, au vu du libellé de la question, que la notion d’entreprise était au cœur des discussions. Il n’est guère étonnant que le droit éprouve quelques difficultés à l’appréhender lorsque l’on sait qu’il s’agit d’un concept avant tout économique et non juridique. Elle occupe cependant une place essentielle dans ce qu’il est aujourd’hui convenu d’appeler le « droit économique de la concurrence ».
Selon la jurisprudence communautaire :
« la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement » (voir, notamment, arrêts de la Cour du 23 avril 1991, Höfner et Elser, C-41/90, Rec. p. I-1979, point 21, Poucet et Pistre, précité, point 17, et du 18 juin 1998, Commission/Italie, C-35/96, Rec. p. I-3851, point 36).
En outre, « constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné » (arrêt du 16 juin 1987, Commission/Italie, point 7) » (TPICE, 12 décembre 2000, Aéroports de Paris contre Commission, aff. T-128/98, Rec., II-3933, point 107).
L’éclairage du Conseil constitutionnel sur cette difficulté conceptuelle était particulièrement attendu.
 
IV. – Acte deux : la constitutionnalité
 
Dans sa décision du 7 janvier 2016 (n° 2015-510 QPC), pour rejeter le grief tiré de la méconnaissance du principe d’égalité, le Conseil Constitutionnel a considéré
« qu’en instituant une sanction pécuniaire destinée à réprimer les pratiques anticoncurrentielles, le législateur a poursuivi l’objectif de préservation de l’ordre public économique ; qu’un tel objectif implique que le montant des sanctions fixées par la loi soit suffisamment dissuasif pour remplir la fonction de prévention des infractions assignée à la punition » (considérant 6).
Il a ajouté:
« qu’au stade de la détermination du montant de la sanction pécuniaire infligée et pour son individualisation, le législateur a, en se référant à la notion d’entreprise, entendu distinguer les personnes condamnées en fonction de la nature de leurs facultés contributives respectives ; qu’il a ainsi fixé un montant maximum de la sanction pécuniaire proportionné au montant du chiffre d’affaires pour celles qui sont constituées selon l’un des statuts ou formes juridiques propres à la poursuite d’un but lucratif et fixé en valeur absolue le montant de ladite sanction pour les autres contrevenants ; que la différence de traitement résultant des dispositions contestées est en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit » (considérant 7).
La solution laisse un peu perplexe lorsque l’on sait qu’en l’occurrence, l’Ecma, association par définition à but non lucratif, mais qui réalisait un chiffre d’affaires, se trouve plus lourdement sanctionnée par application du seuil forfaitaire que si l’amende avait été calculée suivant un pourcentage de son chiffre d’affaires.
Au vu de cette décision, le moyen tendant à tirer les conséquences d’une inconstitutionnalité devenait évidemment sans objet.
Mais la Cour de cassation devait encore examiner les autres critiques articulées à l’appui du pourvoi.
 
V. – Epilogue : la solution consacrée par la Cour de cassation
 
Sans surprise, la Cour de cassation s’est totalement alignée sur la décision rendue le 7 janvier 2016 par le Conseil Constitutionnel dans le cadre de la QPC incidente dans cette affaire.
Ainsi, elle a estimé :
« qu' en se référant à la notion d'entreprise, le législateur a entendu distinguer les personnes condamnées en fonction de la nature de leurs facultés contributives respectives ; qu'il a ainsi fixé un montant maximum de la sanction pécuniaire, proportionné au montant du chiffre d'affaires pour celles qui sont constituées selon l'un des statuts ou formes juridiques propres à la poursuite d'un but lucratif et fixé en valeur absolue pour les autres contrevenants ».
L’alignement de la Cour de cassation sur la solution énoncée par le Conseil Constitutionnel était inéluctable.
Pourtant, cette décision ne permettait pas d’en déduire ipso facto le rejet du pourvoi, puisque restait encore la possibilité de censurer l’arrêt attaqué pour avoir retenu une conception duale de l’entreprise. Cela étant, eu égard à la motivation de la décision du Conseil Constitutionnel, il était permis d’en douter.
Ce doute est confirmé, puisque la Cour de cassation estime que l’arrêt attaqué n’encourt nullement le grief du moyen :
« après avoir relevé que l'ECMA était une entité exerçant une activité économique, comme telle soumise aux dispositions de l'article L. 420-2 du code de commerce qui prohibent l'abus de position dominante, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que cette association, régie par la loi du 1er juillet 1901, n'était pas pour autant une entreprise au sens de l'article L. 464-2, I, alinéa 4, du code de commerce et qu'elle en a déduit qu'en déterminant la sanction au regard du maximum légal de trois millions d'euros, l'ADLC avait fait l'exacte application de ce texte, qui ne distingue pas selon que le contrevenant, qui n'est pas une entreprise, réalise ou non un chiffre d'affaires ».
Cet arrêt consacre donc la conception « dualiste » de l’entreprise, à savoir qu’une structure peut être une entreprise pour être soumise à la prohibition des abus de position dominante – application du critère matériel de la nature économique de l’activité - et… ne pas être une entreprise lorsqu’il s’agit de déterminer le montant de la sanction attachée à une telle pratique – application du critère organique tiré de la forme juridique de l’entreprise -.
Pour notre part, nous persistons à penser qu’une telle solution, qui se fonde sur une dualité du concept d’entreprise, heurte la logique, tout en mettant à mal la sécurité juridique : «  je suis oiseau, voyez mes ailes ; je suis souris, vivent les rats » (La Fontaine - La chauve-souris et les deux belettes).
 
Denis Garreau et Delphine Archer
 

10 février 2017 - Exception d’illégalité : rappel et illustration du mécanisme dans le contentieux de la procédure de consultation - D. Garreau, D. Archer et A. Pilon

Par une récente décision (CE, 16 décembre 2016, n° 391663, mentionné dans les tables du Recueil Lebon), le Conseil d’Etat a eu l’occasion de rappeler une solution ancienne selon laquelle le moyen tiré de l’irrégularité de la désignation d’un membre d’une commission n’est plus recevable à l’encontre d’une décision prise sur avis de cette instance dès lors que cette nomination est devenue définitive.
 
En l’espèce, l’association Oiseaux-Nature avait saisi le Conseil d’Etat d’un recours pour excès de pouvoir tendant à l’annulation de l’arrêté du 30 juin 2015 pris par la ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie fixant la liste, les périodes et les modalités de destruction des espèces d'animaux classées nuisibles, en ce qu'il listait la fouine, le renard, le corbeau freux et la corneille noire parmi les « espèces nuisibles » dans le département des Vosges.
 
Elle invoquait à ce titre plusieurs moyens de légalité externe et interne parmi lesquels un vice de procédure. L’association estimait en effet que la procédure de consultation, faisant intervenir la commission départementale de la chasse et de la faune sauvage pour avis, n’avait pas été respectée.
 
Plus particulièrement, elle reprochait la présence, au sein de cet organe consultatif, de la directrice de la chambre d’agriculture des Vosges dont le vice-président était également membre et partant, l’absence d’indépendance de la première.
 
Cependant, l’acte nommant cette personne au sein de la commission était un acte individuel qui était déjà devenu définitif en raison de sa publication et n’avait pas été attaqué dans le délai de recours. Le moyen tiré de la composition irrégulière de la commission a donc été écarté.
 
Autrement dit, les juges du Palais-Royal sont venus rappeler que, hormis le cas d’opération complexe, l’exception d’illégalité d’un acte non réglementaire (en ce compris, les décisions individuelles), n’est recevable que tant qu’il n’est pas définitif.
 
À ce stade, un bref rappel du régime de l’exception d’illégalité s’impose (I) pour une bonne compréhension de la décision (II).
 
  1. Rappels sur l’exception d’illégalité
 
Si un acte devient définitif à l’expiration du délai de recours, faisant ainsi échec à toute contestation par voie d’action, il peut cependant conserver, à défaut d’avoir été purgé, certains vices entachant sa légalité. Le mécanisme de l’exception d’illégalité permet alors de contester, par voie d’exception, la légalité d’un acte à l’occasion d’un recours dirigé contre un autre acte pris pour l'application du premier ou s'il en constitue la base légale (CE, Sect., 30 décembre 2013, Okosun, n° 367615), sauf dispositions législatives ou réglementaires contraires (cf. par ex. : L 600-1 du code de l’urbanisme).
 
La recevabilité du mécanisme de l’exception d’illégalité dépend du caractère réglementaire ou individuel de l’acte illégal devenu définitif dont le requérant souhaite exciper l’illégalité.
 
S’agissant de l’acte réglementaire qui serait illégal, il est possible d’en exciper l’illégalité de manière perpétuelle dès lors que la décision contestée est une mesure d’application du règlement illégal (1) et que sa légalité est subordonnée à celle du règlement (2) (CE, 29 mai 1908, Poulin : Rec. CE 1908, p. 580 ; CE, 19 février 1967, Sté des établissements Petitjean, n°59125, n° 59126, n° 59329 : Rec. CE 1967, p. 63 ; AJ 1967, p. 285).
               A cet égard, il faut préciser qu’en matière pénale, l’exception d’illégalité est admise lorsque l’acte contesté modifie un règlement mais n’en constitue pas nécessairement un acte d’application. En effet, «dans la mesure où le décret du 29 décembre 1982, relatif aux infractions à la loi du 10 août 1981 concernant le prix du livre, a défini lesdites infractions et prévu qu'elles seraient punies de la peine d'amende prévue pour la deuxième classe de contravention, le décret attaqué qui substitue aux mots “deuxième classe de contravention” les mots “troisième classe de contravention” est bien pris pour son application et l'association requérante est recevable, à exciper de son illégalité »  (JurisClasseur, Fasc. 1084 : Délais de recours, point 509 ; CE, 24 janvier 1992, Association des centres Edouard Leclerc, n° 68122, Lebon p. 39).
               En matière d’urbanisme, le permis de construire n’est pas un acte d’application du Plan Local d’Urbanisme, de sorte qu’il n’est pas possible d’exciper de l’illégalité du PLU ; toutefois « il peut être utilement soutenu devant le juge qu'un permis de construire a été délivré sous l'empire d'un document d'urbanisme illégal - sous réserve, en ce qui concerne les vices de forme ou de procédure, des dispositions de l'article L. 600-1 du [code de l’urbanisme]-, à la condition que le requérant fasse en outre valoir que ce permis méconnaît les dispositions pertinentes ainsi remises en vigueur » (CE, 27 février 2008, Commune de Courbevoie, n°297227).
 
S’agissant de l’acte individuel, l’exception d’illégalité n’est recevable que tant qu’il n’est pas définitif, à savoir jusqu’à l’expiration du délai de recours (CE, 17 décembre 1997, Préfet de l’Isère c. Arfaoui, n°171201). Elle est limitée dans le temps.
L’illégalité d’une décision individuelle définitive peut être cependant être invoquée à l’occasion d’un recours en réparation du préjudice résultant de cette même décision (CE, 3 décembre 1952, Dubois,  Rec. CE 1952, p. 555).
En outre, il est encore possible d’exciper de l’illégalité d’une décision définitive à l’occasion d’un recours dirigé contre une autre décision dans l’hypothèse d’une opération complexe, laquelle vise la situation où « une décision finale ne peut être prise qu’après intervention d’une ou plusieurs décisions successives, spécialement prévues pour permettre la réalisation de l’opération dont la décision finale sera l’aboutissement » (R. Chapus, Droit du contentieux administratif, 13e éd., Montchrestien, 2008, n° 781).
 
La théorie des opérations complexes s’illustre principalement dans le contentieux des expropriations (CE, 29 juin 1951, Lavandier, Rec. CE 1951, p. 380) ou encore dans celui des opérations de recrutement dans la fonction publique (CE, sect., 3 mai 1957, Azoulay : Rec. CE 1957, p. 278 ; licenciement : CE, 23 décembre 2016, n° 402500, publié au Rec. Lebon).
 
Ces principes étant rappelés, l’arrêt commenté présente un intérêt particulier en ce qu’il éprouve le mécanisme de l’exception d’illégalité dans l’hypothèse de la méconnaissance d’une procédure consultative.
 
II. – Le mécanisme de l’exception d’illégalité dans le contentieux de la procédure consultative
 
La procédure consultative est une procédure pouvant appeler l’édiction de nombreuses décisions les unes après les autres, de sorte qu’il convient de s’interroger sur celle-ci au regard du mécanisme de l’exception d’illégalité. En effet, les décisions intervenant dans le cadre de cette procédure sont-elles constitutives d’une opération complexe ?
 
Les juges administratifs considèrent, de longue date, que le mécanisme de l’exception d’illégalité peut jouer dans le contentieux de la procédure consultative dès lors que l’organisme de consultation a été « spécialement créé » en vue d’une opération déterminée. Il sera alors possible d’exciper de l’illégalité de la composition ou de la désignation des membres de cet organisme à l’occasion d’un recours dirigé contre les résultats de cette opération déterminée, le tout formant une opération complexe. Le Conseil d’Etat a, par exemple, jugé en ce sens s’agissant d’une commission d’appel d’offres créée spécialement pour l’attribution d’un marché public déterminé (CE, 18 nov. 1991, Le Chaton c/ Commune Guidel : Rec. CE 1991, tables, p. 1144) ou encore s’agissant de la composition d'une commission administrative paritaire et d'une nomination décidée après consultation de cette commission (CE, sect., 13 juillet 1967, Bouillier : Rec. CE 1967, p. 312 ; JurisClasseur Administratif, Fasc. 1160 : Exception d’illégalité, point 97).
 
L’opération complexe, toujours dans le cadre d’une procédure consultative, ne sera en revanche pas caractérisée entre la désignation d’un membre d’une commission [qui n’a pas été « spécialement créée » en vue d’une opération déterminée] et la décision prise sur avis de cette commission (CE, Sect., 11 octobre 1957, Gonzalès : Rec. CE 1957, p. 526 ou CE, 28 mai 1975, Hospice Allart de Fourment dit Hospice de Frévent : Rec. CE 1975, p. 323, JurisClasseur Administratif, Fasc. 1160 : Exception d’illégalité, point 110, ou plus récemment CE, 4 décembre 2013, Bourdin et autres, n° 364207, inédit au recueil Lebon).
 
C’est cette solution qu’est venu rappeler le Conseil d’Etat dans l’arrêt commenté du 16 décembre 2016 :
 
« l'association requérante ne peut invoquer l'irrégularité de la désignation de l'intéressée à la commission départementale de la chasse et de la faune sauvage dès lors que l'arrêté préfectoral du 14 mars 2013 portant composition de cette commission, qui l'en a nommée membre en qualité de personnalité qualifiée, lequel n'a pas un caractère réglementaire, a été publié au recueil des actes administratifs du 26 mars 2013 de la préfecture des Vosges et est devenu définitif ; qu'il suit de là que le moyen tiré de la composition irrégulière de la commission départementale de la chasse et de la faune sauvage doit être écarté » (cf considérant 6).
 
 
Ainsi, sauf le cas d’une commission spécialement créée en vue de prendre une décision, il convient de ne pas attendre l’expiration du délai de recours pour contester la légalité d’un acte individuel désignant une personne en qualité de membre d’une commission, alors même que l’illégalité en cause ne déploierait ses effets qu’au moment de la décision finalement prise après avis de la commission alors irrégulièrement composée.
 
 Denis Garreau, Delphine Archer et Anthony Pilon (stagiaire)
 

3 février 2017 - Qualification de l’ouvrage au sens des articles 1792 et 1792-7 du code civil - M.P Melka et D. Garreau

La réhabilitation du canal de Nyer a offert à la Cour de cassation, qui ne l’a pas vraiment saisie, l’opportunité de préciser les contours de la notion d’ouvrage au sens des articles 1792 et 1792-7 du code civil, et de rappeler que la violation de l’obligation de conseil n’implique pas nécessairement l’indemnisation d’une simple perte de chance (Civ., 3ème, 19 janvier 2017, pourvoi n° 15-25.283 publié au Bulletin).
 
Souhaitant réhabiliter un canal  acheminant des eaux vers le bassin d’une centrale hydro-électrique par l’installation d’une conduite métallique fermée, la Société Hydroélectrique du Canal de Nyer (SHCN) a fait appel à diverses entreprises.
Peu après la réception de l’ouvrage, des désordres sont apparus, conduisant à constater une dégradation rapide, importante et fort préoccupante des tubes mis en place, en raison d’une corrosion tout à fait anormale.
Un rapport d’expertise pointait l’inadéquation du matériel fourni –des tubes nus – avec la présence d’eau naturelle non dégazée provenant d’un ruisseau de montagne.
 
La SHCN avait alors assigné en référé les divers intervenants concernés afin d’obtenir une provision sur le montant du préjudice, laquelle avait été rejetée en raison de l’existence d’une contestation sérieuse quant à l’applicabilité de la garantie décennale en l’espèce, appréciation alors validée par la Cour de cassation (Civ., 3ème, 14 mai 2013, pourvoi n° 12-17.471).
 
Au fond, la SHCN avait obtenu la condamnation du seul fournisseur pour manquement à son obligation de conseil, la cour d’appel écartant la garantie décennale des constructeur au motif que la conduite métallique fermée acheminant l'eau du canal de Nyer à la centrale hydro-électrique devait être regardée comme  un équipement ayant pour fonction exclusive de permettre, à titre professionnel, la production d'électricité par cet ouvrage.
 
Ce faisant, s’agissant d’abord de la garantie décennale, la cour d’appel avait considéré que les travaux en cause concernaient des éléments d’équipement professionnel, et relevaient donc de l’exception à la garantie décennale prévue à  l’article 1792-7 du code civil, pour de tels équipements. Selon ce texte, introduit par l’ordonnance du 8 juin 2005,
« ne sont pas considérés comme des éléments d'équipement d'un ouvrage au sens des articles 1792, 1792-2, 1792-3 et 1792-4 les éléments d'équipement, y compris leurs accessoires, dont la fonction exclusive est de permettre l'exercice d'une activité professionnelle dans l'ouvrage ».
 
Le pourvoi soutenait toutefois qu’en  l’espèce, était en cause un véritable ouvrage, et non  un simple élément d’équipement, la Cour de cassation ayant à plusieurs reprises jugé que des canalisations alimentant des bâtiments étaient elles-mêmes des ouvrages  (Civ.,  3ème, 12 septembre 2007, pourvoi n°06-17.215, Civ.,  3ème, 4 octobre 2011, n°10-25.193).
La Cour de cassation avait, en particulier, jugé que l’installation d'un système de climatisation par pompe à chaleur immergée au fond d'un puits en contact avec la nappe phréatique sur un ouvrage existant constituait un ouvrage en lui-même (Civ., 3ème, 24 septembre 2014, pourvoi n° 13-19.615, Resp. civ. et assur. 2014, comm. 377).
C’est donc dans la lignée de ses précédentes décisions que la Cour juge, par l’arrêt du 19 janvier 2017 qui sera publié, que  « la construction, sur plusieurs kilomètres, d'une conduite métallique fermée d'adduction d'eau à une centrale électrique constitue un ouvrage », ouvrant ainsi à la SHCN la possibilité d’engager la garantie décennale des constructeurs.
 
On peut regretter cependant la rédaction assez sibylline de ce motif de cassation qui, loin de tenter de donner une définition de l’ouvrage de l’article 1792 du code civil et de l’élément d'équipement « dont la fonction exclusive est de permettre l'exercice d'une activité professionnelle dans l'ouvrage », se borne à opérer une qualification à partir des éléments propres à la canalisation en question tels qu’ils résultaient des constatations souveraines des juges du fond. En d’autres termes, on sait maintenant qu’une canalisation de plusieurs kilomètres (6 en l’occurrence mais plusieurs, c’est combien ?), métallique et fermée ayant pour fonction l’adduction d’eau à une centrale de production d’électricité, est un ouvrage. Cet arrêt servira sans doute de précédent (s’il existe une canalisation analogue ailleurs) mais on peut regretter que, dans une décision publiée au Bulletin, la Cour de cassation n’ait pas cru devoir dépasser la décision d’espèce, regret déjà exprimé par Mme. S. Bertolaso commentant l’arrêt du 14 mai 2013 précité au JurisClasseur Civil (Art. 1788 à 1794 Fasc. 22).
 
Peut-être est-il possible de comprendre que, pour la qualification d’ouvrage, l’importance de la canalisation l’a emporté sur sa fonction (exclusive ?) d’adduction d’eau pour l’exercice d’une activité professionnelle.  
 
Par ailleurs, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi incident formulé par le fournisseur des tubes qui contestait sa condamnation au titre de sa responsabilité contractuelle.
 
Conformément à sa jurisprudence exigeante dans les rapports entre vendeur professionnel et acheteur profane, la Cour de cassation confirme la faute consistant pour le vendeur à ne pas s’enquérir du besoin exact de son acheteur (en l’espèce, en ne se renseignant pas sur les propriétés de l’eau) et à ne pas lui avoir conseillé, en l’absence d’information sur ce point, des tubes contenant une protection anti-corrosion.
 
Surtout, elle rappelle que la violation d’une obligation de conseil peut conduire à l’indemnisation du préjudice dans son intégralité, et non d’une simple perte de chance de s’y soustraire, dès lors que la faute relevée n’a pas seulement eu pour conséquence la disparition d’un événement favorable, mais est directement à l’origine du dommage dans son intégralité.
 
Or, en l’espèce, la cour d’appel avait considéré que la faute du vendeur consistant dans le fait d’avoir proposé deux produits à la SHCN, alors qu’en l’absence d’information sur les propriétés de l’eau à acheminer, elle n’aurait dû en proposer qu’un.
 
Cette faute était donc directement à l’origine du dommage dès lors que la SHCN aurait nécessairement acquis le produit adapté si seul celui-ci lui avait été présenté.

Marie-Paule Melka et Denis Garreau

27 janvier 2017 - Harcèlement moral : du bon usage du référé-libertés fondamentales (L 521-2 CJA) - M-P. Melka et D. Garreau

L’article 6 quinquiès de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations de fonctionnaires le dit bien :
« Aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».
Cette définition du harcèlement se retrouve en des termes identiques dans l’article 1152-1 du code du travail.

Le harcèlement moral est un comportement très grave. Qu’il soit le produit d’une intention malveillante ou d’une gestion perverse des relations et des ressources humaines, il est inadmissible et pour cela, réprimé par l’article 222-33-2 du code pénal :
« Le fait de harceler autrui par des propos ou comportements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende ».

Dans ce contexte juridique, c’est à juste titre que le Conseil d’Etat a reconnu, pour l’application de l’article L 521-2 du code de justice administrative qui organise le référé-libertés fondamentales, que
« le droit de ne pas être soumis à un harcèlement moral constitue pour un fonctionnaire une liberté fondamentale au sens des dispositions de l’article L. 521-2 du code de justice administrative » (cf. notamment : CE, juge des référés, 2 octobre 2015, n° 393766).
Sachant que le harcèlement peut procéder d’un comportement ou d’un ensemble d’actes, soit passifs tel que le désintérêt manifesté à l’égard d’un salarié ou d’un agent et de son travail, soit actifs comme sa mise à l’écart brutale ou progressive, le Conseil d’Etat a adopté un régime de preuve particulier, analogue à celui retenu en matière de discrimination (CE, 30 octobre 2009, Perreux, req. n° 298348, publié au recueil) et à celui adopté par la Cour de cassation (Ch. soc., 6 juin 2012, n° 10-27.766, publié au bulletin), consistant à répartir la preuve entre l’agent et l’autorité administrative, le juge raisonnant de façon dialectique à partir des éléments produits par l’un et l’autre. (CE, Section, 11 juillet 2011, Montaut, req. n° 321225, publié au recueil).
Ce régime probatoire a naturellement vocation à être appliqué dans le cadre d’un référé-liberté invoquant un harcèlement moral auquel il est demandé au juge de mettre un terme (cf. conclusions de Mme. Lambolez sous CE, 1er octobre 2014, AJFP 2015, p. 27).
L’article L 521-2 du CJA permet donc au juge du référé-libertés fondamentales d’intervenir pour faire cesser un harcèlement moral. Celui-ci, lorsqu’il est établi, constitue à l’évidence « une atteinte grave et manifestement illégale » à la liberté fondamentale de ne pas être harcelé dans ses fonctions.
Mais, faut-il encore que le harcèlement moral ait été établi, selon les modalités de preuve qui viennent d’être rapidement décrites.
Eu égard à sa gravité, le harcèlement moral ne peut être retenu pour toute situation difficile au sein d’une administration ou d’un service administratif résultant d’un dysfonctionnement de gestion ou d’une insuffisance de communication.
C’est ce qu’illustre parfaitement l’ordonnance ici rapportée (CE, juge des référés, 12 janvier 2017, n° 406149, publiée ci-après).
A la suite d’un transfert de compétences d’une commune vers une communauté d’agglomération et de la mutualisation au sein de celle-ci, de services municipaux, un agent de la commune, qui ne comprenait pas pourquoi son emploi n’avait pas été transféré à la communauté et soutenait être marginalisé dans un emploi sans contenu réel, a saisi le tribunal administratif de Nantes d’une demande fondée sur  l’article L 521-2 du CJA et tendant à ce que la Commune lui confie des missions effectives correspondant à sa fiche de poste ainsi que les  moyens de les exercer. Le juge du référé-libertés fondamentales a fait droit à sa demande par une ordonnance rendue dans des conditions de rapidité certes prescrites par le code de justice administrative mais qui, clairement, n’ont pas permis à la Commune d’organiser sa défense avec efficacité.

Cette ordonnance est annulée et la demande de l’agent rejetée par le Conseil d’Etat par des motifs qui font une application stricte de la notion de harcèlement et de l’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, qui seule justifie l’intervention du juge du référé-libertés fondamentales :
« il résulte de l’instruction que les fonctions de M. B… consistent à intégrer des données géographiques produites par d’autres services dans une base de données géomatique ; que le pôle géomatique créé au sein de la direction des systèmes d’information et des télécommunications de la communauté d’agglomération de L… Agglomération a pour fonction de traiter et d’assurer la cohérence de tous les systèmes d’information utilisés par les différents services de l’agglomération et de ses membres, afin de connecter les différents systèmes et logiciels de géomatique entre eux à l’échelle communautaire ; que la décision de ne pas transférer à ce service commun le pôle géomatique de la commune de L… relève d’un choix organisationnel qui relève de la seule appréciation de la commune de L… ; que M. B… ne saurait se prévaloir de son absence de transfert au sein de la direction commune des systèmes d’information et des télécommunications de la communauté d’agglomération à l’appui de ses allégations de harcèlement à son encontre ; qu’en outre, les dysfonctionnements allégués au sein du service géomatique de la commune de L…, au demeurant antérieurs au 1er juillet 2015, ainsi que les dysfonctionnements constatés dans la gestion des ressources humaines au sein de la direction de l’urbanisme de la commune ne permettent pas davantage de caractériser des agissements constitutifs de harcèlement moral, dont il n’est au surplus nullement indiqué à qui ils seraient imputables ; qu’enfin, il apparaît que le comportement même de M. B…, qui, au-delà des difficultés certaines de communication entre lui-même et sa hiérarchie, a refusé à plusieurs reprises les propositions d’entretien et de rendez-vous proposés par l’administration et dont l’attitude n’a pas favorisé le dialogue, ne peut qu’atténuer l’appréciation portée sur les agissements dénoncés ».

Ce dont le Conseil d’Etat a tiré que
« l’ensemble des circonstances dont se prévaut M. B… ne peuvent être regardées comme étant constitutives d’un harcèlement moral sur sa personne et comme ayant porté une atteinte grave et manifestement illégale à son droit de ne pas y être soumis ».

Il est intéressant de noter que, par un motif tout à fait surabondant, le juge du référé relève qu’il n’est nullement indiqué à qui les prétendus agissements constitutifs de harcèlement moral seraient imputables. On peut en effet se demander si la qualification de harcèlement n’exige pas une identification même imprécise des auteurs de celui-ci.

Marie-Paule Melka et Denis Garreau

CONSEIL D’ETAT
statuant
au contentieux
N° 406149
 
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
COMMUNE DE L.
 
Ordonnance du 12 janvier 2017
 
LE JUGE DES RÉFÉRÉS
 
Vu la procédure suivante:
M. B a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Nantes, statuant sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, d’une part, d’enjoindre au maire de la commune de L. et au président de la communauté
d’agglomération de L. agglomération de mettre en œuvre, sous 15 jours, tous les moyens humains et matériels afin de lui permettre d’exercer ses fonctions d’agent de maîtrise principal, conformément à sa fiche de poste du 22 avril 2015 et à ses aptitudes professionnelles, ainsi que de régulariser son transfert au pôle de géomatique dépendant de la communauté d’agglomération et, d’autre part, d’enjoindre au directeur général des services de la commune de procéder, dans les meilleurs délais, à son entretien d’évaluation pour les années 2015 et 2016.
 
Par une ordonnance n° 1610051 du 5 décembre 2016, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a enjoint à la commune de L., d’une part, de confier à
M. B. des missions effectives correspondant à sa fiche de poste ainsi que les moyens de les exercer dans un délai d’une semaine et, d’autre part, de procéder à son évaluation au titre des années 2015 et 2016 dans un délai de trois semaines.
 
Par une requête, enregistrée le 20 décembre 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, et un mémoire complémentaire, enregistré le 6 janvier 2017, la commune de
L., représentée par son maire, demande au juge des référés du Conseil d’Etat, statuant sur le fondement de l’article L. 52 1-2 du code de justice administrative:
1°)  d’annuler cette ordonnance;
2°) de rejeter la demande de M. B. en première instance.
Elle soutient que:
- aucune atteinte grave et manifestement illégale n’a été portée à la situation de M. B. en l’absence de harcèlement moral ;
- l’ordonnance attaquée est entachée d’erreurs de droit tenant, d’une part, au déroulement incorrect du régime probatoire propre au harcèlement moral et, d’autre part, à l’absence de prise en considération de l’attitude de M. B. pour caractériser l’existence dudit harcèlement ;
-  l’ordonnance attaquée est entachée d’une erreur de qualification juridique des faits de l’espèce ;
- la condition d’urgence n’est pas remplie,
Par un mémoire en défense, enregistré le 4 janvier 2017, et un mémoire en réplique, enregistré le 10 janvier 2017, M. B. conclut au rejet de la requête, à ce qu’il soit enjoint à la commune de L. de régulariser son transfert au sein de la direction de l’eau et de l’assainissement et à ce qu’une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la commune au titre de l’article L. 761-l du code de justice administrative.
Il soutient qu’aucun des moyens soulevés par la commune n’est fondé.
Vu les autres pièces du dossier;
Vu:
- le code général des collectivités territoriales;
- la loi n° 83-634 du 13juillet 1983
- la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984;
- le code de justice administrative;
Après avoir convoqué à une audience publique, d’une part, la commune de
L. et, d’autre part, M. B. ;
Vu le procès-verbal de l’audience publique du vendredi 6janvier 2017 à
10 heures au cours de laquelle ont été entendus:
- Me Garreau, avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, avocat de la commune de L.;  les représentants de la commune de L.;
- Me Ricard, avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, avocat de
M. B.;
- M. B.;
et à l’issue de laquelle le juge des référés a différé la clôture de l’instruction au
mardi 10janvier 2016 à midi;
 
1. Considérant qu’aux termes de l’article L. 52 1-2 du code de justice
administrative: «Saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à ta sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et
manifestement illégale »;
2. Considérant qu’aux termes de l’article 6 quinquiès de la loi du 13juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires :
«Aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que le droit de ne pas être soumis à un harcèlement moral constitue pour un fonctionnaire une liberté fondamentale au sens des dispositions de l’article L. 521-2 du code de justice administrative;
3. Considérant que M. B., agent de maîtrise principal, est employé depuis de nombreuses années par la commune de L. en qualité de dessinateur-projeteur au service
géomatique; que, dans le cadre de la mutualisation des services de la commune et de la
communauté d’agglomération de L., a été créée le 1et juillet 2015, au sein de la communauté d’agglomération, une direction des systèmes d’information et des télécommunications regroupant les informaticiens et techniciens spécialisés en informatique; qu’au sein de cette direction, a été créé un pôle géomatique ;
que M. B., qui est affecté au service géomatique de la commune de L., soutient que la nouvelle organisation mise en place a donné lieu à des agissements de harcèlement moral à son encontre dès lors qu’il n’a pas été affecté à ce service commun, qu’il n’a plus d’activité effective depuis plusieurs mois, qu’il est privé des outils informatiques spécifiques à son activité depuis avril 2016, qu’il n’a pas été évalué au titre des années 2015 et 2016 et n’a pas reçu d’objectifs de travail, que son régime indemnitaire a été réduit en 2015 et, enfin, que son rattachement administratif au sein de la commune de L. a été modifié en avril 2016 sans qu’il en ait été préalablement informé; que, par une ordonnance du 5 décembre 2016, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes, statuant sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, a estimé que les agissements
de la commune de L. étaient constitutifs de harcèlement moral et a enjoint à la commune de L., d’une part, de confier à M. B. des missions effectives correspondant à sa fiche de poste ainsi que les moyens de les exercer dans un délai d’une semaine et, d’autre part, de
procéder à son évaluation au titre des années 2015 et 2016 dans un délai de trois semaines; que la commune de L. relève appel de cette ordonnance;
 
4. Considérant qu’il résulte de l’instruction que les fonctions de M. B. consistent à intégrer des données géographiques produites par d’autres services dans une base de données géomatique; que le pôle géomatique créé au sein de la direction des systèmes d’information et des télécommunications de la communauté d’agglomération de L. agglomération a pour fonction de traiter et d’assurer la cohérence de tous les systèmes d’information utilisés par les différents services de l’agglomération et de ses membres, afin de connecter les différents systèmes et logiciels de géomatique entre eux à l’échelle communautaire ; que la décision de ne pas transférer à ce service commun le pôle géomatique de la commune de L. relève d’un choix organisationnel qui relève de la seule appréciation de la
commune de L. ; que M. B. ne saurait se prévaloir de son absence de transfert au sein de
la direction commune des systèmes d’information et des télécommunications de la communauté d’agglomération à l’appui de ses allégations de harcèlement à son encontre; qu’en outre, les dysfonctionnements allégués au sein du service géomatique de la commune de L., au demeurant antérieurs au 1er juillet 2015, ainsi que les dysfonctionnements constatés dans la gestion des ressources humaines au sein de la direction de l’urbanisme de la commune ne permettent pas davantage de caractériser des agissements constitutifs de harcèlement moral, dont il n’est au surplus nullement indiqué à qui ils seraient imputables; qu’enfin, il apparaît que le comportement même de M. B., qui, au-delà des difficultés certaines de communication entre lui-même et sa hiérarchie, a refusé à plusieurs reprises les propositions d’entretien et de rendez-vous proposés par l’administration et dont l’attitude n’a pas favorisé le dialogue, ne peut qu’atténuer l’appréciation portée sur les agissements dénoncés ;
 
5. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que l’ensemble des circonstances dont se prévaut M. B. ne peuvent être regardées comme étant constitutives d’un harcèlement moral sur sa personne et comme ayant porté une atteinte grave et manifestement illégale à son droit de ne pas y être soumis; que, par suite, la commune de L. est fondée à soutenir que c’est à tort que, par l’ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a estimé qu’il était porté une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale et que la condition particulière d’urgence requise par les dispositions de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, qui était remplie, lui permettait de faire usage des pouvoirs qu’il tient de ces dispositions ; qu’il y a lieu, par voie de conséquence, d’annuler l’ordonnance attaquée et de rejeter la demande présentée par M. B. devant le juge des référés du tribunal administratif de Nantes;
 
6. Considérant que les conclusions de M. B. tendant à ce qu’une somme
de 4 000 euros soit mise à la charge de la commune au titre de l’article L. 761-1 du code de
justice administrative doivent par suite être rejetées
 
ORDONNE:
Article 1er : L’ordonnance n° 1610051 du 5 décembre 2016 du juge des référés du tribunal
administratif de Nantes est annulée.
Article 2: La demande présentée sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice
administrative par M. B. devant le juge des référés du tribunal administratif de Nantes est
rejetée.
Article 3 :  Les conclusions de M. B. présentées au titre de l’article L. 761-l du code de
justice administrative sont rejetées.
Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée au maire de la commune de L. et à
M. B..

 

19 janvier 2017 - Exception de litispendance internationale : reconnaissance d’une décision de divorce prononcée à l’étranger par une autorité religieuse - C. Bauer-Violas et D. Archer

Par un important arrêt du 18 janvier 2017 reproduit à la fin de cet article (n° 16-11630, à par. au Bull. I), la première chambre civile de la Cour de cassation a jugé que la circonstance qu’une décision étrangère de divorce soit prononcée par une autorité religieuse et non une juridiction civile ne faisait pas en elle-même obstacle à la reconnaissance, en France, de ladite décision, de sorte qu’il y a lieu d’accueillir l’exception de litispendance soulevée devant le juge français saisi d’une demande en divorce lorsque, auparavant, une autorité religieuse étrangère, en l’occurrence libanaise, a déjà été saisi d’une telle demande.
 
I - Aux termes de l’article 100 du code de procédure civile relatif à l’exception de litispendance :
« Si le même litige est pendant devant deux juridictions de même degré également compétentes pour en connaître, la juridiction saisie en second lieu doit se dessaisir au profit de l'autre si l'une des parties le demande. À défaut, elle peut le faire d'office ».
À l’instar de nombreuses règles relatives à la compétence des juridictions prévues dans le code de procédure civile en droit interne, l’article 100 du code de procédure civile a fait l’objet d’une extension à l’ordre international.
Ainsi, dans son important arrêt de principe « Miniera di Fragne » (1re Civ., 26 novembre 1974, n° 73-13820, Bull. 1974, I n° 312, B. Ancel et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, Dalloz, 5e éd., 2006, n° 54 ; Rev. crit. DIP 1975. 491, note D. Holleaux), la Cour de cassation a énoncé que :
« l'exception de litispendance peut (...) être reçue devant le juge français, en vertu du droit commun français, en raison d'une instance engagée devant un tribunal étranger également compétent ».
Elle a assorti toutefois, dans ce même arrêt, ce principe d’une limite en ajoutant que l’exception :
« ne saurait être accueillie lorsque la décision à intervenir à l’étranger n’est pas susceptible d’être reconnue en France » (v. not., depuis, parmi d’autres décisions: 1re Civ., 15 juin 1994, n° 92-22111, Bull. 1994, I n° 214 ; 1re Civ., 23 février 2011, n° 10-14101, Bull. 2011, I n° 33 ; Com., 19 février 2013, n° 11-28846, Bull. 2013, IV n° 27).
Il incombe donc au tribunal français d'exercer, dans la mesure du possible, un contrôle a priori sur l'instance qui se déroule à l'étranger, pour déterminer si le futur jugement étranger a quelque chance d'être efficace en France.
À cet effet, le juge doit appliquer les critères posés par la jurisprudence (le cas échéant combinés avec une convention internationale bilatérale) et issus en dernier lieu de l’arrêt Cornelissen (1re Civ., 20 février 2007, n° 05-14082, Bull. 2007, I n° 68) afin de déterminer l’efficacité, en France, des jugements étrangers.
On rappellera que dans cet important arrêt de principe, la Cour de cassation a ramené à trois le nombre de conditions requises pour accorder l’exequatur à une décision étrangère :
« pour accorder l'exequatur hors de toute convention internationale, le juge français doit s'assurer que trois conditions sont remplies, à savoir la compétence indirecte du juge étranger, fondée sur le rattachement du litige au juge saisi, la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi ; que le juge de l'exequatur n'a donc pas à vérifier que la loi appliquée par le juge étranger est celle désignée par la règle de conflit de lois française ».
Pour écarter l’exception de litispendance, le juge français devra donc constater, lors de l’examen des conditions requises pour que le jugement étranger à venir puisse être reconnu en France, que l’une d’elles au moins fait défaut.
 
II - Dans la présente affaire, l’épouse avait saisi en premier lieu, au Liban, le juge Charite Jaafarite du conseil islamique chiite de Baada, instance religieuse, d’une demande de divorce. De retour en France, par la suite, elle avait saisi le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Créteil d’une nouvelle demande de divorce contre son époux.
 Il était acquis aux débats que le couple en instance de divorce était de nationalité libanaise et de confession chiite et que les deux époux s’étaient mariés au Liban. En outre, il est constant que la loi libanaise confère compétence aux juridictions confessionnelles à l’égard des nationaux.
La compétence indirecte semblait donc bien établie en l’espèce. S’agissant de la fraude et de l’exception d’ordre public international, elles n’étaient pas invoquées.
Cependant, les juges du fond avaient fondé l’irrecevabilité de l’exception de litispendance internationale sur la circonstance qu’il n’existerait pas, au Liban, de juridiction civile statuant en matière de divorce et que s’agissant d’une juridiction religieuse, la décision du juge Charite Jaafarite du Conseil islamique Chiite de Baabda à intervenir ne serait pas susceptible d’être reconnue en France.
Par le présent arrêt, la Cour de cassation censure un tel raisonnement au visa de « l’article 100 du code de procédure civile, ensemble les principes régissant la litispendance internationale », en affirmant que la cour d’appel s’est prononcée par un motif impropre à justifier le rejet de l’exception de litispendance internationale
Ainsi, la compétence attribuée par la loi libanaise à une autorité religieuse pour prononcer, au Liban, le divorce de deux époux de nationalité libanaise et de religion chiite, mariés au Liban, n’est pas de nature à faire obstacle, à elle seule, à sa reconnaissance en France, et partant, à justifier que soit écartée l’exception de litispendance internationale à raison de la saisine de la juridiction libanaise en premier lieu.
 
Catherine Bauer-Violas et Delphine Archer
 
CIV. 1 CGA
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 18 janvier 2017
Cassation
Mme BATUT, président
Arrêt n°87 F-P+B
Pourvoi n° X 16-11.630
 
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE,
a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par M. A,
contre l'arrêt rendu le 27 novembre 2014 par la cour d'appel de Paris
(pôle 3, chambre 4), dans le litige l'opposant à Mme J, épouse
A., défenderesse à la cassation ;
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen
unique de cassation annexé au présent arrêt ;
 
Vu la communication faite au procureur général ;
 
LA COUR, en l'audience publique du 6 décembre 2016, où
étaient présents : Mme Batut, président, M. Acquaviva, conseiller rapporteur,
M. Matet, conseiller doyen, Mme Pecquenard, greffier de chambre ;
 
Sur le rapport de M. Acquaviva, conseiller, les observations de
la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat de M. Assaf,
l'avis de M. Bernard de La Gatinais, premier avocat général, et après en
avoir délibéré conformément à la loi ;
 
Sur le moyen unique :
 
Vu l’article 100 du code de procédure civile, ensemble les
principes régissant la litispendance internationale ;
 
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. A. et Mme J. tous
deux de nationalité libanaise et de confession chiite, se sont mariés au Liban
le 8 décembre 1988 ; que l’épouse a déposé, le 23 mars 2011, une requête
en divorce devant le juge aux affaires familiales ; que M. A. a soulevé,
devant le magistrat conciliateur, une exception de litispendance
internationale au profit de la juridiction libanaise religieuse saisie le
30 juin 2010 par Mme J. ;
Attendu que, pour rejeter l’exception, l’arrêt retient qu'il n'existe
pas au Liban de juridiction civile statuant en matière de divorce, et que la
décision du conseil islamique chiite ne peut être reconnue en France ;
Qu’en statuant ainsi, tout en constatant que les époux étaient
de statut personnel musulman chiite et que leur divorce relevait de la
juridiction de l’autorité religieuse, et alors que le litige se rattachait au juge
libanais premier saisi, la cour d’appel qui s’est prononcée par un motif
impropre à établir que la décision à intervenir n’était pas susceptible d’être
reconnue en France, a violé les texte et principes susvisés ;
 
PAR CES MOTIFS :
 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt
rendu le 27 novembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se
trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour
d'appel de Paris, autrement composée ;
 
Condamne Mme J. aux dépens ;
 
Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de
cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à
la suite de l'arrêt cassé ;
 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre
civile, et prononcé par le président en son audience publique du
dix-huit janvier deux mille dix-sept.

13 janvier 2017 - Des précisions sur le statut juridique des maîtres de l'enseignement privé - D. Garreau et N. Etcheverry

Par plusieurs arrêts rendus le 8 décembre 2016 (n°13-21245 ; 13-28002 ; 13-15968 ; 14-10265 ; 15-11346 ; 14-15253 ; 14-18697 ; 13-27913 ; 15-10165) par la Chambre sociale réunie en formation de section, apportent plusieurs réponses aux questions que pose la situation juridique particulière des maîtres de l’enseignement privé ; ils constituent sans doute un embryon de statut de ces agents publics d’un nouveau genre, en attendant que le gouvernement, incité en cela par le Conseil d’Etat, décide d’élaborer et de publier un décret d’application de la loi Censi n° 2005-5 du 5 janvier 2005.
Il sera seulement rappelé qu’antérieurement à l’intervention de la loi Censi, les deux ordres juridictionnels divergeaient sur le statut des maîtres contractuels de l’enseignement privé : considérant l’existence d’un lien de subordination entre l’enseignant et le chef d’établissement, la Cour de cassation qualifiait cette relation de contrat de travail ; pour sa part, le Conseil d’Etat, eu égard notamment à la circonstance que l’enseignant était nommé et rémunéré par l’Etat pour exercer ses fonctions d’enseignement, jugeait que celui-ci était un agent contractuel de droit public, titulaire d’un contrat dit d’enseignement.
La loi Censi est venue mettre un terme à cette situation peu satisfaisante en affirmant que l’Etat était le seul employeur de l’enseignant et que celui-ci, dans ses fonctions d’enseignement pour lesquelles il est rémunéré par l’Etat, n’était lié par aucun contrat de travail avec l’établissement. Mais la loi précisait cependant que le maître contractuel d’enseignement pouvait bénéficier des institutions représentatives du personnel (IRP) dans les conditions prévues par le code du travail. Les maîtres contractuels pouvaient donc détenir les mandats représentatifs prévus par ce code.
Dès lors que ces enseignants exerçaient ces mandats en-dehors de leur temps de travail, se posait alors la question des conditions d’exercice, notamment de la rémunération qui leur était due, puisque, selon l’article L 2143-17 du code du travail, applicable aux délégués syndicaux notamment, les heures de délégation sont de plein droit considérées comme du temps de travail et doivent être rémunérées à l’échéance normale.

Par un arrêt du 18 mai 2011 (n° 10-14121 publié au Bulletin), la Chambre sociale jugeait ainsi que
« le paiement des heures de délégation des maîtres des établissements d’enseignement privé sous contrat prises en dehors de leur temps de travail, qui ne se confondent pas avec les décharges d’activités de service accordées au représentant syndical en application de l’article 16 du décret n° 82-447 du 28 mai 1982, incombe à l’établissement au sein duquel ils exercent les mandats prévus par le code du travail dans l’intérêt de la communauté constituée par l’ensemble du personnel de l’établissement ; que ces heures, effectuées en sus du temps de service, constituent du temps de travail effectif et ouvrent droit au paiement du salaire correspondant »
et la Cour de cassation cassait l’arrêt attaqué en ce qu’il avait débouté « le salarié » de ses demandes en paiement de ses heures de délégation et de diverses sommes.
Rapprochée des termes de la loi Censi, qui exclut tout contrat de travail, cette jurisprudence pouvait faire craindre, par l’emploi des notions de salaire et de salarié, la renaissance du contrat de travail ou l’apparition d’un absurde contrat de travail syndical.

Certains des arrêts rendus le 8 décembre 2016 (notamment : n° 13-21.245 (rejet) ; n° 13-27.913, Bull. 2016, V (cassation partielle) ; n° 15-10.165, Bull. 2016, V (cassation partielle)), reprennent cette solution de principe qui semble s’imposer par la rédaction même :
- de l’article L 442-5 du code de l'éducation qui dispose que « Nonobstant l'absence de contrat de travail avec l'établissement, les personnels enseignants mentionnés à l'alinéa précédent (…) sont électeurs et éligibles pour les élections des délégués du personnel et les élections au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et au comité d'entreprise. Ils bénéficient de ces institutions dans les conditions prévues par le code du travail »,
- du code du travail qui dispose expressément, notamment dans l’article L 2143-17, que «  les heures de délégation sont de plein droit considérées comme temps de travail effectif et payées à l'échéance normale ».
De plus, dans la mesure où elles sont effectuées en sus du temps de travail, elles correspondent à des heures supplémentaires.
Ainsi, il résulte de la lecture combinée de ces deux textes que pour ce qui concerne les IRP, peu importe que le maître contractuel ne soit pas lié par un contrat de travail à l’établissement, il doit en bénéficier dans les conditions du code du travail.
L’apport de ces arrêts est de confirmer que l’établissement d’enseignement n’est pas l’employeur de l’enseignant, qu’aucun contrat de travail ne les lie et que les sommes versées au titre des heures de délégation sont une rémunération assujettie à ce titre aux cotisations sociales.

La Cour de cassation juge ainsi, qu’en application tant de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale que de l'article L. 242-1-4 du même code, les heures de délégation accomplies par les maîtres de l'enseignement privé en dehors de leur temps de travail ont la nature juridique de rémunérations
(n° 13-28.002 ; n° 15-15.968 ; n° 15-11-346).
Et elle retient la même solution s’agissant d’autres contentieux, sans pour autant viser l'article L. 242-1-4 du code de la sécurité sociale mais l'article 1er de la loi n° 2005-5 du 5 janvier 2005 codifié à l'article L. 442-5 du code de l'éducation (n° 14-10.263 & 14-10.265).

Le contentieux du paiement des heures de délégation des maitres contractuels de droit public se résout donc par l’application combinée de plusieurs textes issus de trois codes différents, à savoir :
  • l’article L 442-5 du code de l'éducation ;
  • les articles L. 242-1 et L. 242-1-4 du code de la sécurité sociale ;
  • les articles L. 2315-3, L. 2325-6 et suivants, L. 2143-17,
    L. 2142-1-3, L. 2143-16 et L. 4614-6 du code du travail.
Certes et de prime abord, la formulation selon laquelle
« les heures de délégation accomplies par les maîtres de l'enseignement privé en dehors de leur temps de travail ont la nature juridique de rémunérations »,
peut surprendre.
Cependant, ces heures de délégation ne peuvent créer une obligation pour l’établissement de payer des salaires, puisqu’il est tiers à la relation de travail qui n’existe qu’entre l’État et le maitre contractuel de droit public. Cette solution s’explique donc par la combinaison de l’article L 442-5 du code de l'éducation, en ce qu’il consacre l’absence de contrat de travail entre l’établissement d’enseignement privé et le maitre contractuel de droit public et des articles L. 242-1 et L. 242-1-4 du code de la sécurité sociale lesquels organisent l’assujettissement aux cotisations sociales des rémunérations de toute nature.
Ainsi, la Cour de cassation a créé un régime sui generis de règlement des heures de délégation qui se trouve à la croisée des dispositions de la loi Censi prise en son article 1er relatives à la possibilité pour le maître contractuel de droit public qui n’est pas salarié de droit privé de l’établissement scolaire au sein duquel il enseigne de bénéficier des IRP, des dispositions du code du travail relatives à l’exécution de telles heures par un salarié de droit commun et des articles L. 242-1 et L. 242-1-4 du code de la sécurité sociale.
C’est ce qui explique l’usage de la formule susvisée.
Il résulte de ce qui précède que le maitre contractuel titulaire d’un mandat d’IRP est en droit d’obtenir la rémunération d’heures de délégation calculées selon le principe des heures supplémentaires car effectuées en dehors de son temps de travail d’enseignant mais sans pour autant que cette rémunération constitue un salaire.
Il s’agit là d’une avancée qui est profitable aux établissements d’enseignement privés dans la mesure où la chambre sociale exclut ainsi formellement l’existence d’un contrat de travail entre le maitre contractuel et l’établissement en cas d’accomplissement d’heures de délégation (cf. n° 13-28.002 ; n° 15-15.968 ; n° 14-10.265 & 14-10.267 ; n° 14-15.253 ; n° 15-11-346).
Par ailleurs, cette solution sui generis explique que l’établissement doive :
- remettre tant un bulletin de paie que la fiche y annexée visée à l’article R. 3243-4 du code du travail (n° 13-28.002 ; n° 15-15.968 ; n° 14-10.265 & 14-10.267 ; n° 15-11-346 ; n° 15-10.165).
- verser des cotisations de sécurité sociale à l’URSSAF compétente (n° 13-28.002 ; n° 15-15.968 ; n° 14-10.265 & 14-10.267 ; n° 15-11-346 ; n° 15-10.165).
Ainsi se trouvent de facto précisés l’organisme collecteur et les ratios de charges à appliquer, à savoir ceux afférents aux rémunérations de droit privé.
Par ailleurs, le paiement des heures de délégation dues aux maîtres de l'enseignement privé sous contrat n'a pas à intégrer le supplément familial et l'indemnité de résidence qui ne sont pas destinés à compenser une sujétion particulière de l'emploi des maîtres contractuels (n° 15-10.165).
Enfin, la Cour de cassation a jugé au visa de l’article L 2315-1 du code du travail que, sauf circonstances exceptionnelles ou réunions organisées à l’initiative de l’établissement, le maître contractuel ne peut cumuler le traitement maintenu en l’absence d’obligations hebdomadaires de service avec les sommes dues au titre des heures de délégation utilisées pendant la période afférente
(n° 13-27.913 ; n° 15-10.165).
Cette cassation partielle est d’importance en ce qu’elle permettra de limiter les heures de délégation devant être payées dès lors que celles-ci auront été effectuées en l’absence d’obligations hebdomadaires de service.
 
En conclusion, il résulte de ces différents arrêts que les rapports entre les établissements privés et les maitres contractuels de droit public se trouvent clarifiés :
  • La renaissance d’un contrat de travail entre les établissements d’enseignement et le maître contractuel est expressément écartée par la Cour de cassation.
  • L’accomplissement d’heures de délégation donne lieu au versement d’une rémunération et non d’un salaire, l’établissement scolaire étant tiers à la relation de travail liant le maitre contractuel de droit public et l’Etat.
  • Cette rémunération semble devoir être chargée selon les pourcentages de droit privé et les charges doivent être versées à l’Urssaf.
  • L’assiette de calcul des heures de délégation se fait sur le traitement versé par l’Etat sous déduction des éléments de rémunération destinés à compenser une sujétion particulière attachée à leur emploi d’enseignant contractuel de droit public.
  • Il n’y a pas de cumul entre le traitement maintenu en l’absence d’obligations hebdomadaires de service et les sommes dues au titre des heures de délégation utilisées pendant la période afférente.
Cependant certaines questions restent encore sans réponse comme par exemple le problème de l’accident de trajet ou de travail survenu à l’occasion de l’exécution du mandat représentatif.
Il faut donc maintenant attendre la réponse que le Conseil d’Etat donnera à la requête en annulation du refus tacite du gouvernement de prendre un décret d’application de la loi Censi.

Denis Garreau et Nathalie Etcheverry