7 novembre 2014 - Impartialité du pouvoir adjudicateur : les apparences peuvent être trompeuses - Marie-Paule Melka et Denis Garreau

Par une décision du 22 octobre 2014 (n° 382495), le Conseil d’Etat vient à nouveau de préciser que le contrôle auquel doivent se livrer les juges en matière d’appréciation du moyen tiré du défaut d’impartialité du pouvoir adjudicateur, ne peut se borner à s’en tenir aux seules apparences, l’appréciation à laquelle se livrent les juges du fond en la matière relevant de son contrôle de la qualification juridique des faits (CE, 9 mai 2012, Commune de Saint-Maur-des-Fossés, Req. n° 355756, publié au Recueil).
 
L'impartialité est un principe général du droit auquel est soumise l'activité de l'Administration dans sa globalité (CE, Section, 29 avril 1949, Bourdeaux, Rec. p. 188) de sorte que la présence d'une personne qui a un intérêt personnel à une affaire dans un organisme collégial appelé à donner un simple avis, vicie la procédure (CE, 13 novembre 1989, Ministre de l'éducation nationale c/ Navarro, Mentionné aux Tables, p. 719).
 
Plus précisément, et comme le principe d'égalité de traitement dont il constitue un prolongement, le principe d'impartialité a été consacré, en matière de commande publique, comme ayant valeur constitutionnelle (Décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003).
Il fait en particulier obstacle à ce qu'une personne intéressée puisse, d'une manière ou d'une autre, directement ou indirectement, prendre part au choix de l'attributaire d'un marché public.
Ainsi, la procédure de passation d'un marché public dont la commission d’appel d’offres comptait parmi ses membres un conseiller municipal, fils du chef d'entreprise et salarié d'une entreprise candidate est irrégulière (CE, 3 novembre 1997, Préfet de la Marne, Req. n° 148150, Publié au Recueil).

Le juge administratif doit, pour apprécier le respect du principe d’impartialité, procéder en deux temps :
-        il recherche d'abord l'existence d'un intérêt susceptible d'entrer en conflit avec celui poursuivi par l'action publique : ainsi, un lien salarial qui a pris fin depuis plus de dix ans ne permet pas de caractériser une situation de conflit d'intérêt (CE, 27 juillet 2001, Société Degrémont, Req. n° 232820, Rec. p. 413) ;
-        si tel est bien le cas, il doit encore déterminer si le détenteur de l'intérêt conflictuel a joué un rôle suffisamment important pour faire naître un doute sur l'impartialité du choix de l'attributaire.

Et cette appréciation ne saurait s’en tenir aux seules apparences. Ainsi, la seule circonstance qu'un membre du conseil municipal soit actionnaire d'une des entreprises candidates à un marché de la commune et ait un lien de parenté avec son dirigeant ne justifie pas d'écarter par principe l'offre de cette société, alors qu'il s'agit d'un marché de travaux habituels dont l'utilité n'est pas contestée et qu'il n'est pas allégué que le conseiller municipal, qui n'a participé qu'à la délibération autorisant la procédure de passation du marché, aurait exercé une influence particulière sur le vote (CE, 9 mai 2012, Commune de Saint-Maur-des-Fossés, Req. n° 355756, Publié au Recueil).
En l’espèce, le juge des référés précontractuels avait cru devoir annuler la procédure de passation d’un marché d'exploitation des installations thermiques et climatiques des bâtiments communaux d’une Commune au motif qu’un adjoint au maire de la commune était membre du conseil d’administration d’une société, dont la filiale s’était vu attribuer le marché, et qu’il avait signé un courrier relatif à ce marché, apportant aux candidats à l’appel d’offres les réponses à leurs questions,
« cette implication apparente d'un élu p[ouvant] être regardée comme un manquement aux règles d'impartialité et d'égalité de traitement susceptible d'avoir lésé la société requérante, alors même que M. B. n'a[vait] pas participé à la commission d'appel d'offres, ni au vote de la délibération ayant attribué le marché à la société adjudicatrice ».
 
Le Conseil d’Etat censure ce raisonnement fondé sur les apparences :
« qu'en déduisant des seuls éléments mentionnés ci-dessus que " l'implication " de M. B...pouvait être regardée comme un manquement aux règles d'impartialité et d'égalité de traitement des candidats, alors qu'il ressortait des pièces du dossier qui lui était soumis que M. B...siégeait au sein du conseil d'administration de la société coopérative (…) pour y avoir été élu par une assemblée des délégués dont il était membre en qualité d'abonné au réseau public de distribution d'électricité concédé à cette société par la commune (…) depuis 1906 et qu'il ne ressortait pas de ces pièces qu'il aurait eu un intérêt personnel à l'issue de la procédure ou une capacité d'influence particulière sur son déroulement, de nature à créer un doute légitime sur son impartialité, le juge des référés a inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis ».
Ce faisant, il confirme sa jurisprudence en la matière, qui, selon Bertrand Dacosta dans ses conclusions sur l’arrêt « Commune de Saint-Maur-des-Fossés » précité, " si elle fait une part croissante à l’impartialité dite « objective », n’est nullement dogmatique".

Marie-Paule Melka et Denis Garreau