6 oct. 2017 - Mesures d’éloignement, placement en rétention, compétence juridictionnelle, exception d’illégalité. Cherchez l’intrus. MP Melka et D. Garreau

Par deux arrêts rendus  le 27 septembre 2017 (CE 27 sept. 2017, Req. n°17-10207, Req. n°17-10206) et promis à la plus large diffusion, la Cour de cassation vient de clarifier une question, qui divisait les juridictions du fond, quant à la compétence du juge judiciaire chargé de se prononcer sur le placement en rétention – et son éventuelle prolongation - pour statuer, dans ce cadre et par voie d’exception, sur la légalité des décisions d’éloignement.

En effet, la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers a confié au juge judiciaire la compétence pour statuer, non plus seulement sur la prolongation de la décision de placement en centre de rétention administrative, mais également sur la décision de placement elle-même, laquelle relevait jusqu’alors du juge administratif.
En effet, l’article L 521-1 III du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dispose désormais que
« La décision de placement en rétention ne peut être contestée que devant le juge des libertés et de la détention, dans un délai de quarante-huit heures à compter de sa notification, suivant la procédure prévue à la section 1 du chapitre II du titre V du présent livre et dans une audience commune aux deux procédures, sur lesquelles le juge statue par ordonnance unique lorsqu'il est également saisi aux fins de prolongation de la rétention en application de l'article L 552-1 ».

Ce transfert de compétences visait à simplifier la procédure en créant un bloc de compétence judiciaire sur le contrôle des circonstances dans lesquelles l’étranger a été privé de liberté.
Toutefois, tout en procédant à ce transfert de compétences vers le juge judiciaire, la loi a maintenu la compétence exclusive du juge administratif pour connaître de la légalité des décisions administratives relatives au séjour, mais également des décisions d’éloignement elles-mêmes, même lorsqu’elles sont un préalable à la rétention.
C’est ce que prévoit expressément l’article L 521-1-III du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui dispose :
« III. ― En cas de placement en rétention en application de l'article L. 551-1, l'étranger peut demander au président du tribunal administratif l'annulation de l'obligation de quitter le territoire français, de la décision refusant un délai de départ volontaire, de la décision mentionnant le pays de destination et de la décision d'interdiction de retour sur le territoire français ou d'interdiction de circulation sur le territoire français qui l'accompagnent le cas échéant, dans un délai de quarante-huit heures à compter de leur notification, lorsque ces décisions sont notifiées avec la décision de placement en rétention. »
De même, si les décisions de transfert des « Dublinés » peuvent faire l’objet d’un recours en annulation devant le juge administratif dans un délai de quinze jours de leur notification, et sont jugées dans un délai dans un délai de quinze jours à compter de la saisine (article L 742-4 I du CESEDA), la procédure est accélérée lorsque la personne est placée en rétention et se déroule toujours devant le juge administratif :
L’article L 742-4 II du CESEDA dispose en effet :
« Lorsqu'une décision de placement en rétention prise en application de l'article L. 551-1 ou d'assignation à résidence prise en application de l'article L. 561-2 est notifiée avec la décision de transfert, l'étranger peut, dans les quarante-huit heures suivant leur notification, demander au président du tribunal administratif l'annulation de la décision de transfert et de la décision d'assignation à résidence.
Il est statué sur ce recours selon la procédure et dans le délai prévus au III de l’article L 512-1 [soit dans les 72 heures de sa saisine] ».

Dans la mesure où la compétence du juge administratif pour statuer sur la légalité de ces mesures était confirmée, y compris lorsque les personnes étaient placées en rétention et bénéficiaient donc d’un recours devant le juge des libertés et de la détention, comment ces compétences devaient-elles s’articuler ?
En particulier, le juge judiciaire, saisi de la légalité du placement en rétention, ou d’une demande de prolongation, pouvait-il, examiner lui-même, par voie d’exception, la légalité de la mesure d’éloignement ?

Les tenants de la possibilité d’un tel examen soutenaient que le juge judiciaire devait pouvoir examiner la légalité de la décision d’éloignement afin de satisfaire aux exigences du droit européen qui avait censuré la législation antérieure ne permettant pas un contrôle, par le juge, de l’ensemble des mesures (CEDH, 12 juillet 2016, A/M. c/ France, Aff. 56324/13). En effet, dans l’état antérieur de la législation, aucun juge ne disposait d’une plénitude de juridiction lui permettant d’apprécier la régularité des décisions antérieures, telles que les conditions d’interpellation.
Ils ajoutaient que la compétence du juge judiciaire devait tout au moins se justifier lorsqu’était en cause la validité de la mesure au regard du droit communautaire, la jurisprudence « SCEA du Chéneau » du Tribunal des Conflits du 17 octobre 2011 autorisant le juge judiciaire à examiner lui-même la conformité d’un acte au droit communautaire, sans renvoi au juge administratif, au nom de l’effectivité de ce droit.

A l’inverse, d’autres soutenaient que le législateur avait bien entendu réserver au juge administratif la compétence pour se prononcer sur la légalité des mesures d’éloignement, dans des conditions permettant d’assurer l’effectivité du droit communautaire.
Ils relevaient en effet que le juge administratif doit être saisi dans les 48h, et statuer dans les 72h, sur la légalité d’une mesure d’éloignement ayant donné lieu à une mesure de rétention administrative.
Ils insistaient en outre sur les risques de contrariété de décisions que pourrait faire naitre une compétence concurrente – tel était le cas dans l’un des deux pourvois, le juge administratif ayant rejeté le recours contre la décision d’éloignement, jugée au contraire illégale par le juge des libertés et de la détention qui avait, en conséquence levé la mesure de rétention.
Ils soulignaient encore que le droit à un recours effectif n’exigeait pas un double regard sur les mesures d’éloignement, mais seulement qu’un juge puisse contrôler les décisions antérieures au placement en rétention, notamment les conditions d’interpellation, ce qui était désormais le cas.
Ils auguraient que cette compétence concurrente conduirait vraisemblablement les plaideurs à « choisir » leur juge, et qu’en pratique, la compétence du juge administratif serait délaissée pour celle du juge judiciaire, qui pourrait statuer sur l’ensemble du contentieux par une seule et même décision.
Admettre l’exception d’illégalité en cette matière revenait donc, en pratique, à priver le juge administratif de la compétence que lui avait reconnue le législateur pour statuer sur la légalité des mesures d’éloignement, y compris en urgence.

C’est cette thèse qui a emporté la conviction de la Cour de cassation. En effet, après avoir rappelé, conformément à la jurisprudence du Tribunal des conflits et au visa de la loi des 16-24 août 1790, du décret du 16 fructidor an III et de l’article L. 512-1, III, du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile,
« qu'il résulte du principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, posé par les deux premiers de ces textes, qu’à l’exception des matières réservées par nature à l’autorité judiciaire et sauf disposition législative contraire, il n'appartient qu'à la juridiction administrative de connaître des recours contre les décisions prises par l'administration dans l'exercice de ses prérogatives de puissance publique »,
la Cour de cassation a considéré que
« le législateur a (…) organisé deux compétences parallèles, exclusives l’une de l’autre »
de sorte que 
« le juge administratif est seul compétent pour connaître de la légalité des décisions relatives au séjour et à l’éloignement, quand bien même leur illégalité serait invoquée par voie d’exception à l’occasion de la contestation, devant le juge judiciaire, de la décision de placement en rétention ».
Si cette décision a le mérite de mettre fin à des divergences de jurisprudence, sa rédaction laisse incertaine la question de savoir si le juge judiciaire, saisi du placement en rétention, est, en présence d’une telle exception d’illégalité, obligé de la renvoyer sous forme de question préjudicielle au juge administratif.
Les termes de l’arrêt permettent de le penser mais sans certitude.

Marie-Paule Melka et Denis Garreau