6 avril 2016 - Communication des documents administratifs et marché public - Marie-Paule Melka et Denis Garreau

Par une décision du 30 mars 2016 (Centre hospitalier de Perpignan, req. n° 375529), le Conseil d’État vient d’apporter des précisions sur l’application, en matière de marchés publics, de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public, et relative notamment au droit à la communication des documents administratifs.
Les documents administratifs, au rang desquels figure l’ensemble des pièces d’un marché public, sont en effet en principe communicables sauf lorsque leur communication «  porterait atteinte à la protection de la vie privée, au secret médical et au secret en matière commerciale et industrielle » (article 6 de la loi).
Ainsi, les mentions relatives aux offres non retenues dans le cadre d’une mise en concurrence sont couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle et ne sont donc pas communicables aux tiers, contrairement à celles relatives à l’offre retenue (CE 11 juillet 1990, CHR Neufchateau c/ Union syndic. ambulanciers vosgiens, n° 84994, mentionné aux tables).
Toutefois, certains éléments de l’offre retenue peuvent porter atteinte au secret industriel et commercial, et ne sont généralement pas communicables, tels que les mentions relatives aux moyens techniques et humains, les mentions concernant le chiffre d’affaires ou encore les coordonnées bancaires.
S’agissant du détail de l’offre de prix, la Commission d’accès aux documents administratifs considérait que ce document était normalement communicable dès lors qu’il reflète le coût du service. Toutefois, la Commission distinguait d’une part, les marchés ponctuels pour lesquels ce document était communicable, et d’autre part, les marchés répétitifs ou fréquents, pour lesquels ce document ne l’était pas dès lors que sa communication était susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement du marché ou la passation de marchés similaires.
Le Conseil d’Etat n’a pas exactement repris à son compte cette distinction et a étendu le caractère non communicable de ce document.
En l’espèce, un assureur évincé d’un marché public avait sollicité la communication par le pouvoir adjudicateur, un centre hospitalier, de documents du marché relatifs à l’offre de l’assureur retenu, et notamment le formulaire de réponse financière, assimilable à un bordereau de prix unitaire.
En première instance, le tribunal administratif de Montpellier avait, sur ce point, jugé le document communicable au motif que le marché n’était pas répétitif et que les éléments figurant dans ce document ne pouvaient être regardés comme couverts par le secret industriel et commercial.
Sur pourvoi du centre hospitalier, le Conseil d’Etat juge qu’à l’inverse de l’acte d’engagement, du prix global de l’offre et des prestations proposées par l’entreprise attributaire, qui sont « en principe communicables »,
« le bordereau unitaire de prix de l’entreprise attributaire, en ce qu’il reflète la stratégie commerciale de l’entreprise opérant dans un secteur d’activité et qu’il est susceptible, ainsi, de porter atteinte au secret commercial, n’est quant à lui, en principe, pas communicable ».
Le Conseil d’Etat annule donc le jugement et, statuant au fond, rejette les conclusions de l’assureur souhaitant se voir communiquer le formulaire de réponse financière de l’attributaire du marché d’assurance.
Au-delà de cette espèce, l’affaire illustre les divergences, rares, mais réelles, entre le Conseil d’Etat et la CADA, quant au caractère communicable ou non de certains documents administratifs.

Marie-Paule Melka et Denis Garreau