4 avril 2017 - Référé contractuel et délégation de service public - MP. Melka et D. Garreau

On le sait, la conclusion d’un contrat de délégation de service public n’est pas, comme c’est le cas des marchés formalisés, soumise au respect d’un délai de standstill, interdisant sa signature pendant quelques jours entre l’information du rejet des offres des candidats évincés, et la signature du contrat afin de permettre l’exercice éventuel d’un référé précontractuel
 
Il en résulte que de tels contrats ne peuvent être contestés, en référé, que dans le cadre d’un référé contractuel, le candidat évincé ne pouvant alors invoquer que l’absence totale de toute mesure de publicité, c’est-à-dire les dispositions du premier alinéa de l’article L 551-18 du code de justice administrative (CE, 25 octobre 2013, Commune de la Seyne-sur-mer, req. n° 370393, mentionné aux tables).

Toutefois, la voie du référé précontractuel n’est pas totalement fermée dans le cadre de la conclusion d’une délégation de service public dès lors que le candidat qui sait qu’il va être évincé peut saisir le juge des référés d’un tel recours avant la signature du contrat et invoquer dans ce cadre l’ensemble des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence susceptibles de l’avoir lésé.
 
Dans une telle hypothèse, le pouvoir adjudicateur ne peut plus signer la délégation à compter de la notification qui lui est faite de ce référé.
 
En l’espèce, une société ayant assisté au conseil municipal au cours duquel le choix de l’attributaire avait été rendu public, elle a, par l’intermédiaire de son conseil, immédiatement déposé un référé précontractuel à l’issue du conseil municipal, en le notifiant parallèlement en même temps à la commune (19h37).
 
Le même jour, le marché était, après envoi de la délibération par télécopie aux services préfectoraux, signé quelques minutes plus tard (aux alentours de 20h).
 
Le juge des référés avait, logiquement, conclu au non-lieu à statuer sur le référé précontractuel en raison de la signature du contrat.
 
Mais, ayant appris cette signature, la société requérante avait sollicité la requalification de ses conclusions en référé contractuel, comme cela est d’usage dans une telle hypothèse.
 
Le juge des référés avait toutefois refusé d’examiner le référé contractuel, en considérant que la commune n’avait pas méconnu l’effet suspensif attaché à la saisine du juge du référé précontractuel (article L 551-4 du code de justice administrative) dès lors que ses services étaient fermés au moment où la notification du recours lui a été faite, les horaires d’ouverture des services ayant été mentionnés dans les documents de la consultation.
 
Cette solution était contraire à l’article R 551-1 du code de justice administrative qui dispose en son alinéa 3 que la notification  « est réputée accomplie à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur » et à la jurisprudence du Conseil d’Etat refusant d’admettre une conception subjective de la notification (CE, 5 mars 2014, Société Eiffage TP, req. n° 374048).
 
C’est donc fort logiquement que le Conseil d’Etat, saisi d’un pourvoi en cassation contre l’ordonnance, juge que lorsque l’auteur d’un référé précontractuel établit l’avoir notifié au pouvoir adjudicateur, ce dernier qui signe le contrat postérieurement à la réception du recours doit être regardé comme ayant méconnu l’article L 551-4 du code de justice administrative, l’envoi du recours par télécopie ou courriel y satisfaisant, « la
que la notification ait été faite en dehors des horaires d'ouverture de ce service est dépourvue d'incidence, le délai de suspension courant à compter non de la prise de connaissance effective du recours par le pouvoir adjudicateur, mais de la réception de la notification qui lui a été faite. » (CE, 14 février 2017, société des eaux de Marseille, req. n° 403614, mentionné aux tables).

Dans une telle hypothèse, et lorsqu’est en cause la passation d’une convention de délégation de service public, la signature de la délégation en violation de l’effet suspensif attaché à la saisine du juge du référé précontractuel permet à la société requérante d’invoquer plus d’irrégularités que dans le cadre d’un référé contractuel n’ayant pas été précédé d’un référé précontractuel.
 
En effet, la société peut alors invoquer non seulement les manquements visés à l’article L 551-18 aliéna 1er du code de justice administrative, relatifs à l’absence de toute publicité, mais également les dispositions du 3ème alinéa de ce même article selon lequel « le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été (…) pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d'exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat. »
 
Et peuvent également être invoquées dans ce cadre les dispositions de l’article L 551-20 du code de justice administrative, aux termes desquelles « dans le cas où le contrat a été signé (…) pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière. »
 
Ainsi, lorsqu’une telle démarche contentieuse est possible, exercer un référé précontractuel avant la signature d’un contrat de délégation de service public permet l’examen de tous les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptibles d’avoir lésé l’entreprise si le contrat n’est pas signé, et l’examen du référé contractuel au regard de l’ensemble des moyens pouvant y être invoqués si le pouvoir adjudicateur signe, volontairement ou involontairement, la convention de délégation après réception de la notification du référé précontractuel.
 
En l’espèce, si le Conseil d’Etat a écarté les moyens tendant à démontrer que les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles la passation avait été soumise avaient été méconnues d’une manière affectant les chances de la société requérante d’obtenir le contrat (article L 551-18 alinéa 3 du CJA), il a en revanche prononcé une pénalité financière d’un montant de 20.000 euros visant à sanctionner l’attitude de la commune, la Haute juridiction ayant considéré que cette pénalité se justifiait  « eu égard à la durée du contrat et au comportement de la commune, dont il résult[ait] de l’instruction qu’elle a[vait] signé le contrat de manière précipitée après avoir décidé de son attribution, sans s’être assurée de l’existence d’un éventuel référé précontractuel qui lui aurait été notifié ».

Marie-Paule Melka et Denis Garreau