29 mai 2014 - Le portage salarial devant le Conseil Constitutionnel - Nathalie Etcheverry et Catherine Bauer-Violas

Le portage salarial a été utilisé, sans aucun fondement légal jusqu’à la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, transposant l’article 19 de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail.
Ce texte définit le portage salarial comme permettant à une personne qui trouve des missions à accomplir pour le compte d'entreprises clientes, de bénéficier du régime du salariat (cf. en ce sens l’article
L 1251-64 du code du travail).

Dans ce cadre, la personne portée est en fait salariée d'une entreprise de portage qui fait office d'intermédiaire avec les entreprises clientes. Le porté reste responsable de son rythme d'activité puisqu'il doit effectuer son propre démarchage commercial auprès des entreprises clientes afin de trouver des missions. Ces missions seront alors facturées auprès de la société de portage, qui reversera au porté un salaire.
Pour autant, la loi susvisée n’a pas réglementé le portage salarial.

Bien plus, au terme du paragraphe III de l'article 8 de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, cette tâche est confiée aux partenaires sociaux dans les termes suivants :
« III. - Par exception aux dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 2261-19 du code du travail et pour une durée limitée à deux ans à compter de la publication de la présente loi, un accord national interprofessionnel étendu peut confier à une branche dont l'activité est considérée comme la plus proche du portage salarial la mission d'organiser, après consultation des organisations représentant des entreprises de portage salarial et par accord de branche étendu, le portage salarial ».

Un accord de branche relatif à l'activité de portage salarial a donc été conclu, par le secteur du travail temporaire, le 24 juin 2010. Puis, il a étendu par arrêté du 24 mai 2013. Sa visée était de préciser les modalités de recours au portage salarial. Mais son champ d’application était limité aux seuls cadres
Plusieurs syndicats de salariés ont saisi le Conseil d’État d’une requête en annulation de l’arrêté du 24 mai 2013 et ont formé une QPC portant sur le paragraphe III de l’article 8 de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail.

Le 6 février 2014, le Conseil d'Etat a saisi le Conseil constitutionnel d'une QPC relative à la conformité du paragraphe III de l'article 8 de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, aux droits et libertés garantis par la Constitution.
Le Conseil constitutionnel a soulevé d’office un grief tiré de ce qu’ « en confiant aux partenaires sociaux la mission d’organiser le portage salarial, sans fixer lui-même les principes essentiels de son régime juridique, le législateur aurait méconnu l’étendue de sa compétence dans des conditions affectant la liberté d’entreprendre».

Dans sa décision n° 2014-388 QPC du 11 avril 2014, le Conseil constitutionnel a déclaré ces dispositions contraires à la Constitution, tout en reportant au 1er janvier 2015, les effets de cette censure.
Pour ce faire, en premier lieu, il a affirmé que : « s’il est loisible au législateur de confier à la convention collective le soin de préciser les modalités concrètes d’application des principes fondamentaux du droit du travail, il lui appartient d’exercer pleinement la compétence que lui confie l’article 34 de la Constitution » (cf. cons. 4).
Il a ensuite jugé « qu’aux termes de l’article 34 de la Constitution, la loi détermine les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales ; que ressortissent en particulier aux principes fondamentaux de ces obligations civiles et commerciales les dispositions qui mettent en cause les conditions essentielles de l’exercice d’une profession ou d’une activité économique » (cf. cons. 5).
Et les Sages ont conclu que : « les dispositions contestées confient à la convention collective le soin de fixer des règles qui relèvent de la loi ; que, par suite, en les adoptant, le législateur a méconnu l’étendue de sa compétence » (cons. 6).
Restait la question de savoir si cette incompétence négative affectait par elle-même un droit ou une liberté garantis par la Constitution.
La réponse du Conseil constitutionnel est claire :
« la méconnaissance, par le législateur de sa compétence dans la détermination des conditions essentielles de l’exercice de l’activité économique de portage salarial ainsi que dans la fixation des principes applicables au " salarié porté " affecte par elle-même l’exercice de la liberté d’entreprendre ainsi que les droits collectifs des travailleurs » (cons. 7).
Cette solution est logique dès lors que le choix des partenaires sociaux de restreindre le champ du portage salarial aux seuls « cadres », impliquait une atteinte à la liberté d’entreprendre pour les entreprises de portage employant des « non-cadres » ainsi empêchées d’exercer leur activité.
Afin de permettre au législateur de tirer les conséquences de la déclaration d'inconstitutionnalité, le Conseil constitutionnel a reporté au 1er janvier 2015 la date de l'abrogation du paragraphe III de l'article 8 de la loi du 25 juin 2008.
Les mesures prises avant cette date, en application des dispositions déclarées contraires à la Constitution, ne peuvent être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité.

Nathalie Etcheverry et Catherine Bauer-Violas