25 octobre 2013 - Quel contrôle du juge du référé précontractuel sur la définition des besoins ? - Delphine Béjannin

 En 2009, le conseil général de l'Oise a attribué un marché de fourniture, de mise en œuvre et de déploiement d'un espace numérique de travail dans les collèges publics du département à la société France Télécom qui incluait dans son offre le logiciel NetCollège de la société Itop.
 
Ce marché arrivant à son terme, le département a lancé, en avril 2013, une consultation portant sur l'exploitation et la maintenance de cet espace numérique de travail selon une procédure négociée sans publicité, ni mise en concurrence.
 
La société Itslearing France, dont l'offre avait été classée deuxième en 2009, a saisi le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif d'Amiens d'une demande tendant à l'annulation de la procédure de passation de ce nouveau marché.
 
Accueillant favorablement la requête, le juge du référé a retenu qu'aucun motif tenant à la protection des droits attachés au logiciel NetCollège, ne permettait au département de l'Oise de soutenir que le marché en cause ne pouvait être confié qu'à un prestataire déterminé pour des raisons tenant à la protection de droits d'exclusivité au sens l'article 35 du code des marchés publics. Le département de l'Oise se pourvoit alors en cassation.
 
Par un arrêt rendu le 2 octobre 2013 (req. n°368846), le Conseil d'Etat a considéré que conformément à un certificat délivré par l'Agence pour la protection des programmes, la société Itop détient des droits d'exclusivité sur le logiciel NetCollège et cette exclusivité englobe l'exploitation et la maintenance de NetCollège pour tout marché et toute reconduction de marché à compter du 1er janvier 2013. Ainsi, le département de l'Oise n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en choisissant de conserver l'espace numérique de travail mis en place et lançant simplement une procédure de passation pour assurer son exploitation et sa maintenance, plutôt que de changer totalement de dispositif en passant un nouveau marché.
 
Le juge du référé précontractuel exerce donc un contrôle restreint sur le choix que fait le pouvoir adjudicateur lorsqu'il procède à la définition de son besoin, de l'objet de la commande donnant lieu à un marché public.

Delphine Béjannin (stagiaire)