22 mars 2013 - Quand le référé "mesures utiles" se révèle indispensable... - Marie-Paule Melka

L'article L 2224-35 du Code général des collectivités territoriales, introduit par la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique prévoit,  que lorsqu’un opérateur de communications électroniques utilise les ouvrages aériens d'une collectivité territoriale, d'un établissement public de coopération compétent pour la distribution publique d'électricité, ou d'un gestionnaire de réseau public de distribution d'électricité, et queladite collectivité ou ledit établissement décide d’enfouir son réseau, l’opérateur doit alors procéder au remplacement de sa propre ligne aérienne en utilisant le même ouvrage souterrain.

Confrontée à une certaine réticence de la part d’un opérateur, une collectivité avait été contrainte de saisir le juge du référé, sur le fondement de l'article L 521-3 du Code de justice administrative, d'une demande tendant à ce qu'injonction soit faite à l'opérateur de se conformer à cette obligation.

Le Conseil d'Etat avait confirmé alors, la compétence du juge des référés pour prononcer une telle injonction, au motif que cet article mettait à la charge des opérateurs une obligation légale qui ne se heurtait, dès lors, à aucune contestation sérieuse (CE, 9 juillet 2008, Société Rhône Vision Câble (SRVC), Req. n° 309878, mentionné aux tables du Recueil).

En effet, l'article L 521-3 du Code de justice administrative dispose qu'
"En cas d'urgence et sur simple requête qui sera recevable même en l'absence de décision administrative préalable, le juge des référés peut ordonner toutes autres mesures utiles sans faire obstacle à l'exécution d'aucune décision administrative".
Aux conditions d'utilité, d'urgence et d'absence d'atteinte à l'exécution d'une décision administrative, la jurisprudence a donc ajouté celle de l'absence de contestation sérieuse (CE, Section, 6 février 2004, Masier, Req. n° 256719, Publié au Recueil).

Or, dans une récente espèce où trois communes, à nouveau confrontées au refus d'un opérateur de procéder à l'enfouissement de ses lignes, avaient saisi le juge sur le fondement de l'article L 521-3 du Code de justice administrative d'une demande tendant à ce qu'injonction soit faite à cet opérateur de réaliser les travaux de dépose et d'enfouissement, l'opérateur avait soutenu qu'il existait une contestation sérieuse s'opposant à l'octroi de la mesure sollicitée, résultant de la modification de la rédaction de l'article L 2224-35 du Code général des collectivités territoriales dans sa rédaction issue de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 relative à la lutte contre la fracture numérique.

Tirant argument de ce qu’en application du nouveau texte, la convention conclue entre la collectivité et l’opérateur fixe non plus « la participation financière de celui-ci », mais « les modalités de réalisation et, le cas échéant, d'occupation de l'ouvrage partagé, notamment les responsabilités et la participation financière de chaque partie », l’opérateur soutenait en effet que l'obligation d'enfouissement ne pouvait être mise en œuvre qu'après la conclusion de ce contrat, qui en l’occurrence, n’avait pu intervenir.
Il fut suivit dans son argumentation par le juge des référés.

Le Conseil d'Etat censure cette lecture en considérant que les dispositions de la loi du 17 décembre 2009 n'ont eu aucun effet sur l'existence d'une obligation légale d'enfouissement (CE, 20 février 2013, Communauté d'agglomération de Saint-Quentin-en-Yvelines, Req. n° 364025, Mentionné aux Tables sur ce point). Les collectivités sont donc autorisées à saisir le juge du référé "mesures utiles" afin que soient prononcées les injonctions adéquates à l'encontre d'éventuels opérateurs récalcitrants.
Cette décision confirme l'utilité qu'il peut y avoir à saisir le juge du référé "conservatoire" en cas d'échec à obtenir d'une personne, publique ou privée, le respect de ses obligations, sans que d'éventuelles contestations portant sur les modalités de mise en œuvre pratique (CE, Section, 18 juillet 2006, Elissondo-Labat, Req. n° 283474, Publié au Recueil), ou financière (CE, 9 juillet 2008, Société Rhône Vision Câble (SRVC), Req. n° 309878, Mentionné aux Tables, aux conclusions de M. BOULOUIS, préc.) ne puissent y faire obstacle.
Le référé prévu à l'article L 521-3 du Code de justice administrative peut donc s'avérer indispensable, dans certains cas, pour obtenir, en urgence, l'exécution d'une obligation par celui qui refuse de s'y soumettre.

Marie-Paule Melka