21 avril 2017 - QPC et création prétorienne - Marie-Paule Melka et Denis Garreau

Par une décision qui sera publiée au Bulletin (Civ., 3ème, 3e civ., 30 mars 2017, n° 16-22.058), la Cour de cassation vient de refuser la transmission au Conseil constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité au droit de propriété de la théorie de l’apparence, telle que déduite de l’article 544 du code civil, précisant pour la première fois qu’une QPC ne peut porter sur une construction purement jurisprudentielle.
Car la théorie de l’apparence, initialement née dans le domaine des successions (M. Boudot, Rép. Dalloz de Droit Civil, « Apparence », n° 91) avait ensuite conduit à admettre que, par exception à la nullité de la vente de la chose d’autrui (article 1599 du code civil) la nullité du titre du propriétaire apparent, fût-elle d’ordre public, était sans influence sur la validité de l’aliénation par lui consentie, dès lors que la cause de la nullité était demeurée et devait nécessairement être ignorée de tous (Civ., 1ère, 22 juillet 1986, Bull. I n° 204).

La Cour de cassation avait consacré cette règle, purement prétorienne, au visa de l’article 544 du code civil.
Aussi, le demandeur à un pourvoi contre un arrêt ayant fait application de cette théorie a-t-il tenté de mettre en cause cette théorie du propriétaire apparent en soulevant une question prioritaire de constitutionnalité à l’encontre de l’article 544 du code civil, ainsi interprété.
Il est vrai qu’afin d’assurer l’efficacité de son contrôle a posteriori, le Conseil constitutionnel a, en vertu de la théorie du droit vivant, admis que son contrôle s’étende à l’interprétation de la loi telle qu’elle résulte de la jurisprudence du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation, qui détermine sa portée effective (Décision n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010 ; n° 2010-52 QPC du 14 octobre 2010).
Et la Cour de cassation, s’est, après hésitation (Ass. Plén..19 mai 2010, n° 09-70.161, QPC), ralliée à cette position (Civ., 3ème, 30 novembre 2010, n° 10-16.828, QPC, Bull. QPC n° 10 ; Crim., 19 janvier 2011, n° 10-85.159, QPC, Bull. Crim. n° 11 ; Civ., 2ème, 10 mars 2011, n° 10-40.075, QPC).
Il n’en demeure pas moins qu’une QPC ne peut être posée que si la règle jurisprudentielle contestée se rattache au texte lui-même. C’est la raison pour laquelle n’avait pu être renvoyée une QPC contestant une règle jurisprudentielle élaborée sans l’appui d’une disposition législative (Civ., 1ère, 27 septembre 2011, n° 11-13.488, QPC, Bull. I, n° 151).
Ici, le rattachement de la jurisprudence relative au propriétaire apparent à l’article 544 du code civil était purement artificiel et ne procédait nullement de son interprétation. Il faut en effet rappeler que l’article 1020 du code de procédure civile imposait à la Cour de cassation, jusqu’à l’entrée en vigueur du décret du 22 mai 2008, de viser en tête de ses arrêts le texte de loi sur lequel se fondait la cassation, alors qu’elle peut désormais ne viser que la « règle de droit », c’est-à-dire soit un texte, soit un principe.
Certaines créations prétoriennes, initialement rattachés à une disposition législative, ont ainsi pu s’en affranchir, tels les troubles anormaux de voisinage, initialement rattachés à l’article 544 du code civil  (v. par exemple Civ., 3ème, 6 juillet 1988, pourvoi n° 86-18.626) avant que la Cour de cassation ne consacre le principe autonome selon lequel  « nul ne doit causer à autrui un trouble excédant les inconvénients normaux du voisinage » (par exemple : Civ., 2ème, 24 octobre 2013, pourvoi n° 12-26.331).
Dans de telles hypothèses, le texte n’est que le support du principe, et non son fondement : le juge n’interprète pas le texte pour lui donner son sens ; il dégage une règle qu’il arrime, plus ou moins artificiellement, à un texte.
Dès lors, « le simple appui d’une disposition législative au soutien de la règle jurisprudentielle ne peut suffire à rendre recevable la question prioritaire de constitutionnalité  (I. Beynex, « Une QPC ne peut porter sur une règle jurisprudentielle », JCP S n° 10, 5 mars 2013, p. 1109).

Car dans le cadre d’une QPC, « la règle contestée doit réellement procéder du texte critiqué » (P. Deumier, « L’interprétation, entre « disposition législative » et « règle jurisprudentielle » », RTD Civ. 2015, p. 84).
C’est cette solution que consacre ici la Cour de cassation qui, en cantonnant strictement le champ de la QPC, se protège de l’éventuelle tentation du Conseil constitutionnel de s’ériger en une véritable Cour suprême qui serait chargée d’apprécier la constitutionnalité de la jurisprudence de la Cour de cassation ou du Conseil d’Etat.