2 juin 2020 - La délivrance d’une autorisation d’exploitation d’une installation de production d’électricité doit être précédée d’une procédure de participation du public - F. Sebagh et P. Chauvin

Par sa décision du 28 mai 2020 (n° 2020-843 QPC), le Conseil constitutionnel a rappelé le droit, posé par l’article 7 de la Charte de l’environnement de 2004, pour toute personne de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement.

Les sages de la rue de Montpensier ont, par la même occasion, également tranché une question délicate relative à la nature juridique d’une disposition d’une ordonnance non ratifiée prise dans le domaine législatif, à l’expiration du délai d’habilitation.

L’article L. 311-5 du code de l’énergie, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2011-504 du 9 mai 2011 portant codification de la partie législative du code de l’énergie, contraire à l’article 7 de la Charte de l’environnement, qui n’est plus en vigueur depuis le 1er septembre 2013, précisait les critères de délivrance de l’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité.

Mais cet article ne prévoyait aucune procédure de participation du public préalablement à la délivrance de l’autorisation.

L’Association Force 5, qui contestait l’autorisation d’exploiter une centrale électrique en Bretagne, s’est donc « emparée » de cette absence de procédure de participation pour soulever une question prioritaire de constitutionalité de l’article L. 311-5 du code de l’énergie. Elle reprochait à cet article d’être entaché d’incompétence négative pour ne pas avoir prévu, pour la délivrance de l’autorisation, une telle procédure et d’être ainsi contraire à l’article 7 de la Charte de l’environnement.

La réponse du Conseil constitutionnel s’articule en 4 étapes.

1 - D’abord, le juge constitutionnel a considéré que la décision autorisant l’exploitation d’une installation de production d’électricité – qui désignait non seulement le titulaire de l’autorisation mais également le mode de production et la capacité autorisée ainsi que le lieu d’implantation de l’installation - constituait bien une décision publique ayant une incidence sur l’environnement au sens de l’article 7 de la Charte de l’Environnement.

Il a précisé que la circonstance que l’implantation effective de l’installation nécessite l’adoption d’autres décisions postérieurement à la délivrance de l’autorisation, comme, par exemple, une autorisation environnementale - qui, elle, est précédée d’une procédure de participation du public - ou un permis de construire ne remettait pas en cause qu’une procédure de participation devait bien être organisée préalablement à la délivrance de l’autorisation d’exploiter.

2 - Ensuite, le Conseil constitutionnel constate qu’avant l’ordonnance du 5 août 2013, aucune disposition n’assurait la mise en œuvre du principe de participation du public à l’élaboration des décisions publiques prévues à l’article L. 311-5 du code de l’énergie.

L’article L. 311-5 du code de l’énergie est donc contraire à la Constitution.

Mais le Conseil constitutionnel profite de cette affaire pour se prononcer sur le cas d’un projet qui nécessite l’édiction de plusieurs décisions qui sont soumises chacune d’entre elles à urne procédure de participation comme c’était le cas, en l’espèce, de la centrale électrique qui nécessitait, outre l’autorisation d’exploitation de l’énergie, notamment une autorisation environnementale soumise également à participation du public et un permis de construire.

Dans une telle hypothèse, se pose alors la question de savoir si la procédure de participation doit être organisée pour chacune des décisions qui y sont soumises ou, ainsi que le soutenait l’Etat, si une procédure unique de participation pouvait être mise en œuvre pour l’ensemble de ces décisions, ce qui, au cas d’espèce, aurait signifié que la délivrance de l’autorisation d’exploiter en cause n’avait pas nécessairement à être précédée d’une procédure de participation.

Cette procédure unique de participation sur un projet peut d’ailleurs être préférée dans la mesure où elle permet au public d’avoir une vue d’ensemble sur le projet et non une vue parcellaire par décision.

Mais, ainsi que l’avait expliqué le rapporteur public, M. Dutheillet de Lamothe, dans ses conclusions sur l’arrêt du Conseil d’Etat (CE, 4 mars 2020, Association Force 5, n° 434742) ayant renvoyé la question prioritaire de constitutionalité au Conseil constitutionnel, l’article 7 de la Charte de l’environnement raisonne, non par projet, mais par décision. Une telle lecture semblait donc commander une procédure de participation pour chacune des décisions nécessaires à la réalisation du projet et interdire le recours à une seule procédure globale pour un projet.

Ce n’est finalement pas cette lecture qui est retenue par le Conseil constitutionnel puisqu’il juge qu’il est loisible au législateur, compétent pour fixer les conditions et limites de l’exercice du droit protégé par l’article 7 de la Charte de l’environnement, de prévoir des modalités particulières de participation du public lorsqu’une même opération fait l’objet de décisions publiques successives.

En d’autres termes, il semble admis – même si la décision ne le dit pas expressément puisqu’elle évoque seulement les « modalités particulières » - que l’une ou plusieurs des décisions nécessaires à un projet ne soient pas nécessairement chacune précédées d’une procédure de participation pour peu que le projet dans son ensemble ait bien été soumis à une procédure de participation organisée par la loi.

Mais, dans cette hypothèse, le Conseil constitutionnel pose une condition tenant à ce que les modalités de participation qui seront retenues garantissent une appréciation complète des incidences directes et significatives de ces décisions sur l’environnement. En d’autres termes, la procédure unique de participation pour un projet n’est admise que si l’appréciation des incidences sur l’environnement de chacune des décisions nécessaires pour la réalisation du projet a bien été complète.

En résumé, si l’article 7 de la Charte de l’environnement impose au législateur de prévoir une procédure de participation pour l’élaboration des décisions ayant des effets sur l’environnement, celle-ci peut soit précéder la décision en cause, soit être organisée de manière globale sur le projet.

Mais qu’il s’agisse d’une procédure de participation avant la décision, ou d’une procédure unique de participation sur le projet, le Conseil constitutionnel relève qu’avant l’ordonnance du 5 août 2013, l’article L. 311-5 du code de l’énergie (ni aucune autre disposition législative) ne prévoyait aucun dispositif de participation de sorte que le législateur avait méconnu, pendant cette période, l’article 7 de la Charte de l’environnement.

3 - Puis, le juge constitutionnel s’est interrogé sur le point de savoir si l’inconstitutionnalité de cet article L. 311-5 du code de l’énergie avait été régularisée par les textes postérieurs.

D’une part, il a relevé que l’article L. 120-1-1 du code de l’environnement - dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 5 août 2013, (prise sur le fondement de l’article 12 de la loi du 27 décembre 2012) et entré en vigueur le 1er septembre 2013 - avait bien prévu une procédure de participation du public (mise à disposition du public par voie électronique du projet de décision ou du dossier de demande ; possibilité pour le public de déposer ses observations, par voie électronique).

D’autre part, il a considéré que la procédure de participation ainsi mise en place répondait aux exigences posées par l’article 7 de la Charte de l’environnement.

Ainsi, l’article L. 120-1-1 du code de l’environnement avait bien corrigé l’inconstitutionnalité de l’article L. 311-5 du code de l’énergie.

Mais une difficulté tenait à ce que cet article L. 120-1-1 du code de l’environnement était issu d’une ordonnance qui n’avait jamais été ratifiée par le Parlement.

Le Conseil constitutionnel écarte cette difficulté en jugeant que, conformément au dernier alinéa de l’article 38 de la Constitution (« A l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif »), à l’expiration du délai de l’habilitation fixé par la loi du 27 décembre 2012, c’est à dire au 1er septembre 2013, les dispositions de cette ordonnance ne pouvaient plus être modifiées que par la loi dans les matières qui étaient du domaine législatif.

Le Conseil en a déduit, et c’est le second apport de la décision, qu’à compter du 1er septembre 2013, les dispositions de l’article L. 120-1-1 du code de l’environnement devaient être regardées comme des dispositions législatives de sorte que les conditions et les limites de la procédure de participation prévues par cet article avaient bien été définies par la loi au sens de l’article 7 de la Charte de l’environnement.

Pour ces motifs, le Conseil constitutionnel déclare que les dispositions de l’article L. 311-5 du code de l’énergie, dans leur rédaction contestée, applicables du 1er juin 2011 au 18 août 2015, contraires à la Constitution jusqu’au 31 août 2013 et conformes à la Constitution à compter du 1er septembre 2013.

4 – En revanche, et s’agissant des effets de la déclaration d’inconstitutionnalité, le Conseil constitutionnel relève, d’une part, que les dispositions déclarées contraires à la Constitution, n’étaient plus en vigueur et d’autre part, que la remise en cause des dispositions avant le 1er septembre 2013 aurait des conséquences manifestement excessives.

Sur ce point, la solution retenue par le Conseil est classique puisqu’elle suit les précédentes décisions ayant retenu une méconnaissance de l’article 7 de la Charte de l’environnement. En effet, hormis un cas (CC 18 novembre 2016, n° 2016-595 QPC), toutes les décisions d’inconstitutionnalité au regard de cet article 7 ont toujours été privées d’effet.

On pourrait, peut-être, cependant regretter que le Conseil constitutionnel ne précise pas davantage les conséquences manifestement excessives qui résulteraient de la déclaration d’inconstitutionnalité alors que ces conséquences sont de plus en plus débattues et contestées par les parties devant lui.

Quoiqu’il en soit, cette décision confirme que la loi doit bien prévoir les mécanismes de participation du public à l’élaboration des décisions prises en matière d’environnement.

Fabrice Sebagh et Patrick Chauvin