19 janvier 2018 - Procédure de passation, transparence et égalité de traitement des candidats - A. Gras, P. Robin et D. Garreau

Par une décision du 8 novembre 2017 (CE, 8 novembre 2017, Société Transdev, n° 412859), le Conseil d’Etat a eu à s’interroger sur les conséquences à tirer d’une anomalie intervenue dans la procédure de passation d’une concession de service public, et plus précisément sur la validité des modifications appliquées à la procédure pour tenir compte de la divulgation accidentelle de documents portant sur l’offre d’un des candidats.
 
Un établissement public de coopération intercommunal (EPCI) décide de concéder l’exploitation du service public des transports urbains de personnes sur son territoire et, à cet effet, lance une première procédure de publicité et de mise en concurrence, déclarée par la suite infructueuse.
L’EPCI décide alors de mettre en œuvre une seconde procédure, dont les étapes ont été prévues par les documents de la consultation. Deux sociétés présentent leur candidature et leur offre, puis sont admises à participer à la phase de négociation, comme le prévoient les documents de la consultation. Le règlement de consultation prévoyait que les candidats devaient faire des offres intermédiaires à chacune des étapes et, à la dernière étape, une offre finale.
Mais, entre-temps, la personne publique a transmis par erreur, à une des sociétés, des documents relatifs à la négociation menée avec l’autre société. Informé par la société ayant reçu les documents, l’EPCI a procédé immédiatement à la récupération des pièces. Considérant que la rupture dans la confidentialité pourrait être doublée d’une méconnaissance de l’égalité de traitement des candidats si la procédure prévue par les documents de consultation venait à être poursuivie en l’état, la personne publique  a décidé de ne pas procéder à la réception des offres finales et dans le but de préserver, au mieux, les principes généraux de la commande publique, elle a décidé de requalifier la dernière offre intermédiaire d’offre finale et de procéder à un examen des offres en cet état.
 
L’un des candidats a saisi le juge du référé précontractuel pour lui demander, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, l’annulation de la procédure de passation et, à titre subsidiaire, la reprise de la procédure dans les conditions initialement prévues. Le juge des référés a rejeté cette demande et le Conseil d’Etat a été saisi d’un pourvoi posant la question de savoir si l’EPCI avait pu  légalement, dans ces circonstances, procéder aux modifications de la procédure de consultation qu’elle avait elle-même définie.
 
En principe, une personne publique ne peut librement modifier, au cours de la consultation, les règles de procédure qu’elle a elle-même définie dans le cadre de la compétence qui lui est reconnue à cet égard. Cette règle résulte du principe de transparence des procédures. C’est ce qu’a rappelé le Conseil d’Etat dans la présente décision en relevant que la remise de l’offre finale « constitue une étape essentielle de la procédure de négociation qui ne peut normalement pas être remise en cause au cours de la procédure ». Si le pouvoir adjudicateur entend modifier la procédure, il doit en informer préalablement les candidats des modifications décidées qui ne doivent pas être substantielles et discriminatoires (CE, 9 juin 2017, Commune de Saint-Maur-des-Fossés, n° 408082 ; 24 juin 2011, Communauté d’agglomération Rennes Métropole, n°346529, aux Tables).
 
Il s’agissait pour le Conseil d’Etat, en l’espèce, de déterminer un équilibre entre la transparence des procédures, à laquelle une atteinte avait été portée par la modification de la procédure, et l’égalité de traitement entre les candidats, à laquelle il aurait été porté atteinte si la procédure de consultation avait poursuivi son cours normal ou être reprise depuis le début.
 
En jugeant que la décision de l’EPCI, « consistant à figer l’état des offres » à la date de la divulgation par erreur des documents, avait entendu pallier toute atteinte à l’égalité entre les candidats, le Conseil d’Etat a préservé l’égalité de traitement des candidats au détriment de la transparence des procédures, dont la méconnaissance était rendue nécessaire par la rupture accidentelle de la confidentialité des offres.
 
Il a néanmoins clairement indiqué que ce n’était que « dans les circonstances très particulières de l’espèce et en l’absence de manœuvre » que l’EPCI avait pu « décider de procédure au choix du délégataire non sur la base des offres finales […], mais sur celle des offres intermédiaires […] complétées par les éléments fournis par les parties durant les négociations ».
Il s’agit là d’une décision d’espèce qui, si elle a fait l’objet d’un communiqué sur le site du Conseil d’Etat, ne sera pas pour autant publiée, ou même mentionnée, au Recueil.
 
Antonin Gras (stagiaire), Philippe Robin et Denis Garreau