19 février 2016 - Quand les recours « Tropic » ne sont pas affectés par la jurisprudence « Tarn-et-Garonne » - Marie-Paule Melka et Denis Garreau

Un syndicat de transport a conclu avec une société un marché de transports scolaires et réguliers pour une durée de six ans.
Ce marché étant à bons de commande, sa durée de six ans était dérogatoire au droit commun qui prévoit une durée maximale de 4 ans. Cette durée devait donc, conformément aux dispositions de l’article 77 du code des marchés publics, être justifiée, notamment par l’objet du marché ou « le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans ».
 
Un concurrent évincé a formé un recours « Tropic » à l’encontre de ce marché, invoquant notamment sa durée excessive.
Après un rejet de cette demande en première instance, la cour administrative d’appel de Marseille avait, sur appel du concurrent évincé, accueilli cette critique, et prononcé la résiliation du marché.
 
Dans le cadre d’un pourvoi en cassation, le syndicat a soutenu que cette décision était entachée d’erreur de droit, faute pour la Cour de s’être interrogée conformément à la jurisprudence « Tarn-et-Garonne » (CE, Assemblée, 4 avril 2014, Département du Tarn-et-Garonne, req. n° 358994, publié au recueil), sur la possibilité pour le concurrent évincé d’invoquer un tel manquement, la lésion en résultant pour lui étant discutable.
 
La question posée était donc celle de l’application dans le temps de la jurisprudence « Tarn-et-Garonne » puisque le contrat avait été signé et l’instance engagée avant l’intervention de cette jurisprudence.
 
Cette application immédiate, qui ne portait atteinte, ni au droit au recours, c’est-à-dire à l’accès même au juge, ni à la stabilité des relations contractuelles (qu’elle renforçait au contraire) pouvait d’autant plus se concevoir que le Conseil d’Etat avait immédiatement appliqué sa jurisprudence « Smirgeomes » (CE, Section, 3 octobre 2008, req. n° 305420, publié au recueil) aux contrats antérieurs, limitant, de la même façon, les moyens pouvant être invoqués par les concurrents évincés en référé précontractuel, aux instances en cours, censurant des ordonnances, même rendues avant cet arrêt, pour n’en avoir pas fait application (v. par exemple CE, 22 décembre 2008, Communauté d’agglomération Salon-Etang de Berre-Durance, Req. n° 311268).

La jurisprudence Béziers I, qui avait également très largement limité les armes offertes aux requérants, avait également reçu une application immédiate aux instances en cours.

Enfin, cette question n’était pas clairement réglée par la décision « Tarn-et-Garonne », elle-même dès lors que cette dernière
-         d’une part, indiquait « qu'il appart[enait] en principe au juge d'appliquer les règles définies ci-dessus qui, prises dans leur ensemble, n'apport[ai]ent pas de limitation au droit fondamental qu'est le droit au recours ».
-         et d’autre part, ne modulait ses effets dans le temps qu’à l’égard des règles susceptibles de porter atteinte aux relations contractuelles en cours en ouvrant une nouvelle voie de recours à ceux qui n’en disposaient pas auparavant  : « que toutefois, eu égard à l'impératif de sécurité juridique tenant à ce qu'il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours, le recours ci-dessus défini ne pourra être exercé par les tiers qui n'en bénéficiaient pas et selon les modalités précitées qu'à l'encontre des contrats signés à compter de la lecture de la présente décision »,
ce qui semblait exclure les concurrents évincés, qui bénéficiaient auparavant du recours « Tropic ».

La difficulté est apparue assez sérieuse pour que l’affaire soit renvoyée à la formation de la section du contentieux du Conseil d’Etat.

Pourtant, dans une décision du 5 février 2016 (CE, Syndicat mixte des transports en commun Hérault Transport, req. n° 383149), le Conseil d’Etat juge finalement, sans plus d’explication, que la solution de l’applicabilité reportée résultait directement des termes de la jurisprudence « Tarn-et-Garonne » :
« la décision n°358994 du 4 avril 2014 du Conseil d’Etat, statuant au contentieux a jugé que le recours défini ci-dessus ne trouve à s’appliquer, selon les modalités précitées et quelle que soit la qualité dont se prévaut le tiers, qu’à l’encontre des contrats signés à compter de la lecture de cette même décision ; qu’il en résulte que le recours de la société Voyage Guirette, formé le 7 août 2009 devant le tribunal administratif de Montpellier, doit être apprécié au regard des règles applicables avant ladite décision, qui permettaient à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure un contrat administratif d’invoquer tout moyen à l’appui de son recours contre le contrat ».
 
Et il en déduit, logiquement, que le moyen tiré de la durée excessive du marché pouvait être retenu par la cour pour résilier le marché, sans avoir à eu à s’interroger sur la lésion susceptible d’en résulter pour l’auteur du recours. La notion de « tiers » utilisée dans « Tarn-et-Garonne » est donc interprétée par le Conseil d’Etat comme incluant le concurrent évincé.
 
Ainsi, les recours Tropic engagés par les concurrents évincés demeurent-ils régis par la jurisprudence « Tropic ». Seuls les recours « Tarn-et-Garonne » introduits par ceux-ci à l’encontre des contrats conclus à compter du 4 avril 2014 sont soumis aux conditions plus restrictives quant aux moyens pouvant utilement y être invoqués.

Marie-Paule Melka et Denis Garreau