17 février 2017 - La sanction des abus de position dominante à l’encontre des associations dégageant un chiffre d’affaires - D. Archer et D. Garreau

 
« Etre ou ne pas être : telle est la question… » s’interrogeait Hamlet dans la célèbre pièce de Shakespeare.
Sans préjuger de la réponse, cette question est en tout cas d’une logique impeccable en ce qu’elle présente une alternative finalement simple : « être » ou « ne pas être ».
La réflexion se compliquerait un peu si était envisagée la possibilité d’ « être » et de « ne pas être »…
 
C’est pourtant cette voie originale qu’a choisi d’emprunter la Cour de cassation dans un important arrêt du 8 février 2017 (15-15.005 à par. au Bull.) pour résoudre une question relative à la sanction des abus de position dominante, appliquée à une structure associative réalisant un chiffre d’affaires, en l’occurrence l’Ecma.
En substance, elle y a consacré la solution originale selon laquelle une entité économique peut tout à la fois être considérée comme une entreprise pour être soumise à l’interdiction des abus de position dominante et ne pas être considérée comme une entreprise pour la détermination de la sanction attachée aux abus de position dominante.
Pour comprendre la portée de cette décision, une présentation des dispositions en cause ainsi que des précédents épisodes judiciaires s’impose.
 
I. – Les dispositions en cause
 
L’article L. 420-2, alinéa 1er du code de commerce prohibe en ces termes les pratiques d’abus de position dominante:
« Est prohibée, dans les conditions prévues à l'article L. 420-1 [précisant les pratiques anticoncurrentielles interdites en ce qu’elles ont pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché], l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées ».
Il résulte de ce texte que les seules structures soumises à une telle prohibition ne peuvent être que des entreprises.
L’article L. 464-2, I du code de commerce précise la mise en œuvre des sanctions pécuniaires que l’Autorité de la concurrence peut être amenée à prononcer en cas de pratiques anticoncurrentielles illicites.
Les alinéas 3 et 4 de ce texte disposent que :
« Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction.
Si le contrevenant n'est pas une entreprise, le montant maximum de la sanction est de 3 millions d'euros. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante ».
Ce texte opère donc une distinction, quant au montant de la sanction prononcée, selon que le contrevenant est une entreprise ou pas.
 
II. – L’arrêt attaqué
 
Dans la présente affaire, la cour d’appel de Paris, saisie d’un recours à l’encontre la décision de l’Autorité de la concurrence ayant infligé une sanction pécuniaire à l’Ecma, avait estimé que celle-ci était bien soumise aux dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce prohibant l’abus de position dominante, dès lors que ses activités relèvent de la catégorie "des activités de production, de distribution et de services" visées par l’article L. 410-1 du code de commerce, et qu’elle est une entité exerçant une activité économique.
A partir du moment où l’intéressée était qualifiée d’entreprise pour être soumise à la prohibition des abus de position, on aurait pu s’attendre à ce que cette qualification demeure inchangée au stade de la détermination du montant de la sanction, par application de l’article L. 464-2, I, alinéa 4, deuxième phrase.
La cour d’appel de Paris en avait décidé autrement, en considérant :
« que l’ECMA, association régie par la loi du 1er juillet 1901, dont l’objet est d’assurer l’organisation et la gestion de diverses actions du Conseil Supérieur de l’Ordre des Experts-comptables qui en assume la gouvernance, n’est pas pour autant une "entreprise" au sens du quatrième alinéa du I de l’article L. 464-2 du code de commerce et aux fins de la détermination des sanctions au regard du maximum légal de trois millions d’euros prévu lorsque le contrevenant n’est pas une entreprise ».
Partant de là, dans le cadre du pourvoi formé contre cet arrêt, la critique s’articulait en deux grands axes.
De deux choses l’une, en effet : soit la cour d’appel avait commis une erreur de droit en estimant que l’Ecma n’était pas une entreprise lorsqu’il s’agissait de déterminer le montant de la sanction encourue par elle au titre de l’abus de position dominante ; soit elle n’a pas commis d’erreur, mais alors, c’est le texte lui-même qui est vicié en raison de son inconstitutionnalité en ce qu’il institue une discrimination injustifiée.
 
III. – Acte un : le renvoi de QPC
 
Au regard de la différence de traitement instituée par l’article L. 464-2, I, alinéa 4 du code de commerce selon que l’opérateur est ou non une entreprise, la question de la constitutionnalité de cette disposition a été soumise à la Cour de cassation dans son rôle de « filtre » de transmission des questions prioritaires de constitutionnalité.
Par arrêt du 6 octobre 2015, la chambre commerciale avait renvoyé au Conseil constitutionnel notamment la question de savoir si
« l’article L. 464-2, I, alinéa 4 du code de commerce, qui soumet les contrevenants aux dispositions interdisant les pratiques anticoncurrentielles à une sanction différenciée selon qu’il s’agit d’une entreprise ou d’une structure autre, sans qu’une telle différence de traitement soit motivée par l’intérêt général, ni soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit, est-il contraire au principe d’égalité devant la loi garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ? »
On comprend bien, au vu du libellé de la question, que la notion d’entreprise était au cœur des discussions. Il n’est guère étonnant que le droit éprouve quelques difficultés à l’appréhender lorsque l’on sait qu’il s’agit d’un concept avant tout économique et non juridique. Elle occupe cependant une place essentielle dans ce qu’il est aujourd’hui convenu d’appeler le « droit économique de la concurrence ».
Selon la jurisprudence communautaire :
« la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement » (voir, notamment, arrêts de la Cour du 23 avril 1991, Höfner et Elser, C-41/90, Rec. p. I-1979, point 21, Poucet et Pistre, précité, point 17, et du 18 juin 1998, Commission/Italie, C-35/96, Rec. p. I-3851, point 36).
En outre, « constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné » (arrêt du 16 juin 1987, Commission/Italie, point 7) » (TPICE, 12 décembre 2000, Aéroports de Paris contre Commission, aff. T-128/98, Rec., II-3933, point 107).
L’éclairage du Conseil constitutionnel sur cette difficulté conceptuelle était particulièrement attendu.
 
IV. – Acte deux : la constitutionnalité
 
Dans sa décision du 7 janvier 2016 (n° 2015-510 QPC), pour rejeter le grief tiré de la méconnaissance du principe d’égalité, le Conseil Constitutionnel a considéré
« qu’en instituant une sanction pécuniaire destinée à réprimer les pratiques anticoncurrentielles, le législateur a poursuivi l’objectif de préservation de l’ordre public économique ; qu’un tel objectif implique que le montant des sanctions fixées par la loi soit suffisamment dissuasif pour remplir la fonction de prévention des infractions assignée à la punition » (considérant 6).
Il a ajouté:
« qu’au stade de la détermination du montant de la sanction pécuniaire infligée et pour son individualisation, le législateur a, en se référant à la notion d’entreprise, entendu distinguer les personnes condamnées en fonction de la nature de leurs facultés contributives respectives ; qu’il a ainsi fixé un montant maximum de la sanction pécuniaire proportionné au montant du chiffre d’affaires pour celles qui sont constituées selon l’un des statuts ou formes juridiques propres à la poursuite d’un but lucratif et fixé en valeur absolue le montant de ladite sanction pour les autres contrevenants ; que la différence de traitement résultant des dispositions contestées est en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit » (considérant 7).
La solution laisse un peu perplexe lorsque l’on sait qu’en l’occurrence, l’Ecma, association par définition à but non lucratif, mais qui réalisait un chiffre d’affaires, se trouve plus lourdement sanctionnée par application du seuil forfaitaire que si l’amende avait été calculée suivant un pourcentage de son chiffre d’affaires.
Au vu de cette décision, le moyen tendant à tirer les conséquences d’une inconstitutionnalité devenait évidemment sans objet.
Mais la Cour de cassation devait encore examiner les autres critiques articulées à l’appui du pourvoi.
 
V. – Epilogue : la solution consacrée par la Cour de cassation
 
Sans surprise, la Cour de cassation s’est totalement alignée sur la décision rendue le 7 janvier 2016 par le Conseil Constitutionnel dans le cadre de la QPC incidente dans cette affaire.
Ainsi, elle a estimé :
« qu' en se référant à la notion d'entreprise, le législateur a entendu distinguer les personnes condamnées en fonction de la nature de leurs facultés contributives respectives ; qu'il a ainsi fixé un montant maximum de la sanction pécuniaire, proportionné au montant du chiffre d'affaires pour celles qui sont constituées selon l'un des statuts ou formes juridiques propres à la poursuite d'un but lucratif et fixé en valeur absolue pour les autres contrevenants ».
L’alignement de la Cour de cassation sur la solution énoncée par le Conseil Constitutionnel était inéluctable.
Pourtant, cette décision ne permettait pas d’en déduire ipso facto le rejet du pourvoi, puisque restait encore la possibilité de censurer l’arrêt attaqué pour avoir retenu une conception duale de l’entreprise. Cela étant, eu égard à la motivation de la décision du Conseil Constitutionnel, il était permis d’en douter.
Ce doute est confirmé, puisque la Cour de cassation estime que l’arrêt attaqué n’encourt nullement le grief du moyen :
« après avoir relevé que l'ECMA était une entité exerçant une activité économique, comme telle soumise aux dispositions de l'article L. 420-2 du code de commerce qui prohibent l'abus de position dominante, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que cette association, régie par la loi du 1er juillet 1901, n'était pas pour autant une entreprise au sens de l'article L. 464-2, I, alinéa 4, du code de commerce et qu'elle en a déduit qu'en déterminant la sanction au regard du maximum légal de trois millions d'euros, l'ADLC avait fait l'exacte application de ce texte, qui ne distingue pas selon que le contrevenant, qui n'est pas une entreprise, réalise ou non un chiffre d'affaires ».
Cet arrêt consacre donc la conception « dualiste » de l’entreprise, à savoir qu’une structure peut être une entreprise pour être soumise à la prohibition des abus de position dominante – application du critère matériel de la nature économique de l’activité - et… ne pas être une entreprise lorsqu’il s’agit de déterminer le montant de la sanction attachée à une telle pratique – application du critère organique tiré de la forme juridique de l’entreprise -.
Pour notre part, nous persistons à penser qu’une telle solution, qui se fonde sur une dualité du concept d’entreprise, heurte la logique, tout en mettant à mal la sécurité juridique : «  je suis oiseau, voyez mes ailes ; je suis souris, vivent les rats » (La Fontaine - La chauve-souris et les deux belettes).
 
Denis Garreau et Delphine Archer