14 octobre 2016 - Un mur de soutènement peut-il être qualifié d'ouvrage public ? - Valentin Guner et Denis Garreau

Si la qualification d’ouvrage public peut être déterminée par le législateur, le Conseil d’Etat a également précisé dans un important avis du 29 avril 2010, que présente le caractère d’ouvrage public :
« les biens immeubles résultant d'un aménagement, qui sont directement affectés à un service public, y compris s'ils appartiennent à une personne privée chargée de l'exécution de ce service public » (CE, Assemblée, 29 avril 2010, Epoux Beligaud, req. n° 323179, Publié au Recueil).
En d’autres termes, pour qu’un bien reçoive la qualification d’ouvrage public, il doit nécessairement :
 
- être un bien immobilier,
- résulter d’un aménagement, c'est-à-dire qu’il est issu d’un travail,
- et être affecté à un service public.
 
L’arrêt « SCI Jenapy 01 c/ commune de Bessèges » du 26 février 2016 (req. n° 389258, Mentionné aux Tables) a été l’occasion pour le Conseil d’Etat de déterminer s’il convenait de conférer  au  mur de soutènement d’une voie publique, la qualification d’ouvrage public au regard des conditions définies par son avis de 2010.
Dans cette affaire, la commune avait entrepris la construction d’un mur d’une hauteur de 1,50 m afin de procéder au soutènement d’une route surplombant un terrain appartenant à la SCI Jenapy 01 sur lequel cette dernière avait bâti deux gîtes destinés à la location. A la demande de la SCI, l’entreprise en charge de la construction avait surélevé ce mur d’un mètre.
Constatant ultérieurement le basculement de la surélévation du mur risquant son effondrement sur les parcelles lui appartenant, la société, après qu’un rapport d’expertise ait préconisé la démolition du mur, a sollicité de la commune de Bessèges la reprise des travaux et l’indemnisation de divers préjudices résultant d’un vice de construction.
Cette demande n’ayant pas abouti, elle a saisi le tribunal administratif de Nîmes de conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à la commune de procéder aux travaux et à ce qu’elle soit condamnée à l’indemniser. La SCI s’est pourvue en cassation contre l’arrêt de la cour administrative d’appel de Marseille refusant de faire droit à ses conclusions, déjà rejetées par les premiers juges.
Après avoir annulé l’arrêt de la cour administrative d’appel de Marseille en raison d’une contradiction de motifs, le Conseil d’Etat a considéré :
« qu'il est constant que le mur litigieux est destiné à soutenir la voie publique passant en surplomb du terrain appartenant à la SCI Jenapy 01 ; que ce mur constitue ainsi l'accessoire de cette voie et présente le caractère d'un ouvrage public, alors même qu'il serait implanté dans sa totalité sur le terrain privé de la société ; qu'est sans incidence sur cette qualification la circonstance que ce mur ait fait l'objet d'une surélévation, à la demande, aux frais et sous le contrôle de la SCI Jenapy 01, dans le cadre de travaux privés ; ».
Par la solution rendue, la Haute juridiction rappelle que si la qualification d’ouvrage public reste indépendante de la propriété de cet ouvrage (I), c’est bien la condition de l’affectation de l’ouvrage au service public qui est déterminante pour cette qualification (II), y compris lorsqu’une telle affectation n’est que partielle (III).
 
ILa qualification d’ouvrage public est autonome de l’appartenance de l’ouvrage à une personne publique
La définition de l’ouvrage public ne coïncide pas avec celle de domaine public puisque, comme le précise l’avis « Epoux Beligaud » de 2010, peut être qualifié d’ouvrage public un bien appartenant à une personne privée. La notion d’ouvrage public est donc autonome de celle de domaine public.
En effet, outre les critères communs de l’affectation au service public et de l’aménagement, seuls font partie du domaine public, les biens appartenant à une personne publique (CE, Section, 12 mai 2004, commune de la Ferté-Million, req. n° 192595, Rec. p. 226 ; art. L. 2111-1 du code général de la propriété des personnes publiques).
Dès lors, « il n’y a pas de concordance entre les notions d’ouvrage public et de domaine public. Même si elles se rejoignent dès lors qu’elles reposent sur la même condition d’affectation à l’utilité publique, un ouvrage implanté sur le domaine public peut être un ouvrage privé » (concl. N. Escaut sur CE, 27 mars 2015, société Titaua Limited Company, req. n° 361673, Publié au Recueil, JCP A 2015 n° 15, 2101).
Si la qualification d’ouvrage public sera acquise pour la plupart des biens du domaine public, elle peut donc également l’être lorsque l’ouvrage appartient à une personne privée (TC, 12 avril 2010, Michel c/ société ERDF, req. n° 3718, Publié au Recueil).
En l’espèce, le Conseil d’Etat reste évasif sur la propriété du mur,  l’arrêt se contentant de préciser que le mur est « implanté dans sa totalité sur le terrain privé de la société ». Cette circonstance ne permet pas d’affirmer que la partie basse du mur construite sur la demande la commune n’appartiendrait pas  à cette dernière puisque rien n’empêche que le terrain d’assiette du mur soit la propriété de la société et que le mur sur lequel il est implanté soit la propriété de la collectivité.
D’une part, il y est fait mention que la SCI Jenapy 01 a entrepris la surélévation du mur sans en demander l’autorisation préalable à la commune.
D’autre part, ces conclusions précisent que les travaux commandés par la commune ont été réalisés après acceptation de la SCI, sans pour autant qu’une cession de la partie du terrain sur laquelle a été érigé le mur n’ait été consentie par la société à la collectivité locale.
En tout état de cause, que le mur de soutènement relève de la propriété publique ou privée, cette circonstance n’est pas déterminante pour la qualification d’ouvrage public. C’est, en l’espèce, l’existence d’une affectation du mur au service public qui permet d’emporter la qualification d’ouvrage public.
 
 
II Le critère de l‘affectation du mur à un service public est nécessaire pour la qualification d’ouvrage public
A titre liminaire, s’il convient de remarquer que le Conseil d’Etat s’est abstenu de se prononcer sur ces conditions, il apparait néanmoins fort logiquement que le mur de soutènement d’une voie publique est un bien immeuble et qu’il résulte d’un aménagement au sens de l’avis « Epoux Beligaud ».
Mais, au-delà de ces critères matériels, l’ouvrage en question ne pourra prétendre à la qualification d’ouvrage public que s’il est affecté à un service public.
En effet, l’ouvrage public doit répondre, dans son utilisation, à une finalité qui est l’exécution d’une mission de service public.
A titre d’exemple, le Conseil d’Etat a récemment jugé que doivent être regardés comme des ouvrages publics des digues construites sur les bords d’un cours d’eau afin d’éviter l’inondation de parcelles voisines (CE, 25 mai 2016, Syndicat intercommunal pour l’aménagement de l’Oise moyenne et de ses affluents, req. n° 393692).
A contrario, il a estimé qu’un hangar appartenant à une personne publique qui a été mis à disposition d’une personne privée afin qu’elle y exerce une activité n’ayant  pas le caractère d’un service public, ne peut plus être qualifié d’ouvrage public (CE, 27 mars 2015, société Titaua Limited Company, précité).
Autrement dit, en l’absence d’affectation de l’ouvrage à un service public et y compris s’il est implanté sur le domaine public, il ne pourra être qualifié d’ouvrage public.
Au cas d’espèce, le Conseil d’Etat a relevé que « le mur litigieux est destiné à soutenir la voie publique ». Avant l’intervention de l’avis « Epoux Beligaud », les voies publiques avaient déjà pu recevoir le caractère d’ouvrage public (notamment : CE, avis, 17 juillet 2001, Adelée, req. n° 229486, Rec. p. 372). Compte tenu des conditions retenues par l’avis de 2010, il ne fait aucun doute que les voies publiques revêtent toujours le caractère d’ouvrages publics.  
Par conséquent, dès lors qu’il est affecté au service public de la circulation routière, le mur de soutènement « présente le caractère d’un ouvrage public » mais est également « l’accessoire de cette voie » selon l’arrêt commenté puisque la théorie de l’accessoire trouve à s’appliquer en matière d’ouvrage public (G. Eveillard, « Ouvrage public et travaux privés », Revue Droit Administratif, n° 8-9, août 2016, comm. 49).
Le critère de l’affectation de l’ouvrage à un service public est donc l’élément déterminant pour la qualification d’ouvrage public comme le confirme cet arrêt.
Enfin, le Conseil d’Etat a profité de cette espèce pour répondre à la question de savoir si l’absence d’affectation totale du mur à un service public pouvait faire obstacle à la reconnaissance de sa qualité d’ouvrage public.

III – Une affectation partielle du mur au service public ne fait pas obstacle à sa qualification d‘ouvrage public
En l’espèce, la Haute juridiction était confrontée au cas de figure d’une double affectation du mur selon ses parties.
En effet, la partie basse du mur correspondait à celle ayant fait l’objet des travaux de soutènement de la voie publique pour le compte de la commune de Bessèges. La partie haute du mur correspondait, quant à elle, à la surélévation d’un mètre demandée par la SCI dans le but de combler un talus et, in fine, de construire un parc de stationnement pour les clients de ses gîtes.
Ce faisant, la surélévation n’étant pas directement affectée au service public de la circulation routière, cette circonstance devait nécessairement faire obstacle, compte tenu de la définition de l’ouvrage public retenu par l’avis « Epoux Beligaud », à ce que cette partie du mur reçoive la qualification d’ouvrage public.
Or, le Conseil d’Etat a semblé suivre son rapporteur public en considérant que la qualification d’ouvrage public du mur était indépendante « de la circonstance que ce mur ait fait l’objet d’une surélévation, à la demande, aux frais et sous le contrôle de la SCI Jenapy 01, dans le cadre de travaux privés ».
M. Pelissier a, en ce sens, estimé qu’il fallait privilégier une lecture tendant à qualifier le mur, dans sa globalité, d’ouvrage public compte tenu de la configuration du litige dès lors que :
« Cette solution (…) paraît nettement préférable à une division du mur selon ses finalités, qui ne rendra jamais parfaitement compte de la réalité du terrain (…)  le mur qui menace la propriété de la société Jenapy 01 est, dans son ensemble, un ouvrage public ».
Cette solution est ainsi à rapprocher d’une décision plus ancienne dans laquelle  le Conseil d’Etat avait déjà pu juger qu’un ouvrage, constitué de deux murs superposés – dont l’un assurait le soutènement d’une voie publique et l’autre était la façade d’une habitation –, devait être qualifié d’ouvrage public dans son ensemble (CE, 1er décembre 1978, commune de Crissay-sur-Manse, T. p. 808).
En conclusion, s’il apparait que la décision « SCI Jenapy 01 c/ commune de Bessèges » fait application des principes dégagés par l’avis « Epoux Beligaud » du 29 avril 2010, elle permet toutefois de préciser que l’affectation d’un ouvrage public ne peut être que partielle puisque, selon les conclusions de M. Pelissier, « la surélévation du mur et le comblement du talus n’étaient pas nécessaires au soutènement de la voie publique » et, par conséquent, au service public de la circulation routière.

Valentin Guner (stagiaire) et Denis Garreau