13 octobre 2017 - Droit à l'emploi et liberté d'entreprendre - C. Bauer-Violas, D. Garreau et M. Abkari

« Le droit à l’emploi ne constitue pas une liberté fondamentale qui justifierait la poursuite du contrat de travail au terme de la mission de travail temporaire en cas d’action en requalification en contrat à durée indéterminée ».
 
Dans un arrêt du 21 septembre 2017 (Soc., 21 septembre 2017, pourvoi n° 16-20.270), la chambre sociale de la Cour de cassation s’est prononcée sur les conditions dans lesquelles pouvait être retenue la nullité de la rupture d’un contrat de mise à disposition requalifié en contrat à durée indéterminée.
 
En l’espèce, un salarié intérimaire ayant connu une succession de missions temporaires conclues pour accroissement temporaire d’activité avait saisi la formation de référé d’une juridiction prud’homale avant l’expiration de sa dernière mission pour obtenir la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée et la poursuite de la relation contractuelle.
 
Après de multiples développements procéduraux (accueil de la demande de poursuite de la relation contractuelle par l’ordonnance de référé, puis accueil des demandes du requérant au fond mais infirmation postérieure de l’ordonnance en appel), la cour d’appel statuant cette fois-ci au fond a retenu la nullité de la rupture d’un contrat de travail à durée déterminée requalifié en contrat de travail à durée indéterminée.
 
Elle a, pour ce faire, considéré que le salarié avait agi en justice afin de faire respecter sa liberté fondamentale au maintien dans l’emploi à la suite d’une violation des dispositions relatives au recours au travail temporaire.
 
Cet arrêt d’appel est censuré au motif que « le droit à l’emploi ne constitue pas une liberté fondamentale qui justifierait la poursuite du contrat de travail au terme de la mission de travail temporaire en cas d’action en requalification en contrat à durée indéterminée ».
 
Si la cour de cassation apporte ainsi des précisions sur les conditions dans lesquelles la nullité de la rupture d'un contrat de mise à disposition requalifié en CDI peut être retenue (I), elle entend aussi, par le biais de sa note explicative, rappeler la difficile conciliation entre le droit à l’emploi et la liberté d’entreprendre (II).
 
  1. La nullité de la rupture d'un contrat de mise à disposition requalifié en CDI
Tout d’abord, selon l’article L. 1251-39, alinéa premier du code du travail : « lorsque l'entreprise utilisatrice continue de faire travailler un salarié temporaire après la fin de sa mission sans avoir conclu avec lui un contrat de travail ou sans nouveau contrat de mise à disposition, ce salarié est réputé lié à l'entreprise utilisatrice par un contrat de travail à durée indéterminée ».
 
De même, selon l’article L. 1251-40 du code du travail, « le salarié peut faire valoir auprès de l'entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission » lorsque cette entreprise a recours à un salarié d'une entreprise de travail temporaire en méconnaissance des dispositions des articles L. 1251-5 à L. 1251-7 (conditions du recours à la mise à disposition), des articles L. 1251-10 à L. 1251-12 (interdiction du recours, fixation du terme et durée totale), ou encore, des articles L. 1251-30 et L. 1251-35 (échéance du terme et modalités de renouvellement).
 
L’incidence principale d’une telle requalification d’un contrat de mise à disposition en CDI concerne donc avant tout l’indemnisation, conformément aux dispositions précitées (Soc., 21 janvier 2004, pourvoi n° 03-42769, Bull. 2004, V, n° 27 (rejet)). 
 
Le salarié pourra par exemple prétendre aux dommages-intérêts applicables aux licenciements sans cause réelle et sérieuse (Soc., 13 novembre 1986, pourvoi n° 83-44744, Bull. 1986, V, n° 518 (rejet)).
 
Cependant, pour obtenir l’annulation de la rupture du contrat en plus de la requalification, une condition supplémentaire est nécessaire.
 
En effet, comme le précise le commentaire publié par la Cour de cassation concernant l’arrêt du 21 septembre 2017 de la chambre sociale, « en l’absence de texte restreignant la faculté pour l’employeur de licencier le salarié, la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur n’ouvre droit qu’à des réparations de nature indemnitaire ».
 
Autrement dit, à défaut de disposition le prévoyant expressément ou de violation d’une liberté fondamentale, le juge ne peut pas annuler un licenciement (Soc., 13 mars 2001, pourvoi n° 99-45735, Bull. 2001, V, n° 87 (rejet)).
 
Cette solution a été transposée dans le cadre de la rupture d’un contrat de mise à disposition requalifié en contrat de travail à durée déterminée (Soc., 30 octobre 2013, pourvoi n° 12-21205 (rejet)).
 
Dès lors, la question était de savoir si le droit à l’emploi pouvait, en tant que liberté fondamentale, justifier la poursuite de la relation de travail dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée.
 
Des cas de violation de libertés fondamentales ont déjà donné lieu à des annulations :
 
  • la violation par l’employeur du droit du salarié d’agir en justice (Soc., 6 février 2013, pourvoi n° 11-11740, Bull. 2013, V, n° 27 (cassation)) ;
 
  • l’usage de son pouvoir disciplinaire pour imposer une solution au salarié dans un litige les opposant (Soc., 9 octobre 2013, pourvoi n° 12-17882, Bull. 2013, V, n° 226 (cassation partielle)) ;
 
La question de la violation d’une liberté fondamentale a également pu être posée face à la négation par l’employeur d’une décision juridictionnelle, exécutoire par provision (Soc., 21 septembre 2016, pourvoi n° 15-15165 (rejet)).
 
A la lumière de ces règles, le droit à l’emploi ne constituant pas une liberté fondamentale, il était impossible de conclure à la nullité de la rupture du contrat de mise à disposition requalifié en CDI, ni par conséquent, d’en ordonner la poursuite dans ce cadre.
 
Reste à expliquer en quoi le droit à l’emploi ne constitue pas une liberté fondamentale, ce qui n’est pas expressément développé dans l’arrêt.
 
  1. Le droit à l’emploi face à la liberté d’entreprendre
 
Pour mémoire, le droit au travail a été affirmé pour la première fois en 1848 par la IIème  République qui créa, dans cette perspective, des Ateliers nationaux permettant de fournir un travail aux chômeurs. Ce droit au travail a été repris au cinquième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 qui affirme que « chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi ».
 
La note explicative de la Cour de cassation rappelle que le droit à l’emploi n’est pas une liberté fondamentale mais un « droit-créance » devant être concilié avec d’autres droits ou principes constitutionnels, tels que la liberté d’entreprendre qui fonde, pour l’employeur, le droit de recruter librement ou de licencier un salarié.
 
Il est aussi rappelé que la définition de cet équilibre entre deux droits de nature constitutionnelle relève du législateur selon l’article 34 de la Constitution (Conseil constitutionnel, 28 mai 1983, décision n° 83-156), mais qu’un justiciable ne peut, en revanche, « pas se prévaloir directement dans le cadre d’un litige d’une violation du droit à l’emploi, sauf à vider de leur substance les autres droits constitutionnels avec lesquels ce droit doit être concilié ».
 
Sachant que, pour le Conseil constitutionnel, il est « loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre (…) des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi » (Conseil constitutionnel, 16 janvier 2001, décision n° 2000-439, « loi relative à l'archéologie préventive »), l’arrêt de la Chambre sociale invite à une conciliation de la liberté d’entreprendre avec le « droit-créance » que constitue le droit à l’emploi.

Catherine Bauer-Violas, Denis Garreau et Medi Abkari (stagiaire)