13 janvier 2015 - La Cour de cassation confirme la responsabilité d’Orange et de sa filiale Orange Caraïbe dans la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles dans la zone Antilles-Guyane - Mathieu Pagnoux et Denis Garreau

La Cour de cassation confirme la responsabilité d’Orange et de sa filiale Orange Caraïbe dans la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles dans la zone Antilles-Guyane.
 
 
Par une décision du 6 janvier 2015, publiée au Bulletin et au Bulletin d’information de la Cour de cassation, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par la société Orange et sa filiale, Orange Caraïbe contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 4 juillet 2013, rendu sur renvoi après cassation, ayant rejeté les recours dirigés contre la décision de l’Autorité de la Concurrence n°09-D 36 du 9 décembre 2009.
Il est donc établi de manière définitive qu’Orange et sa filiale Orange Caraïbe sont responsables de pratiques anticoncurrentielles dans la zone Antilles-Guyane dans le secteur de la téléphonie mobile entre 2000 et 2005.
Sur le contexte, il faut rappeler que la Cour de cassation statuait après renvoi puisqu’un précédent arrêt de la Cour d’appel de Paris en date du 23 septembre 2010 avait été cassé par la Cour de cassation dans une décision du 31 janvier 2012.
Dans cet arrêt du 23 septembre 2010, la cour d’appel de Paris avait annulé la décision de l’Autorité de la Concurrence en ce qu'elle avait fait application du droit européen et avait jugé que les pratiques poursuivies devaient être sanctionnées sur le fondement des dispositions des articles L 420-1 et L 420-2 du Code de commerce.
La Cour de cassation a cassé cet arrêt et décidé que les pratiques relevaient également des articles 101 et 102 TFUE.
 
Dans la présente espèce, le pourvoi formé par la société Orange et sa filiale, dirigé contre l’arrêt de renvoi du 4 juillet 2013, soumettait deux moyens à la Cour de cassation.
 
I - Le premier moyen, articulé autour de trois branches, faisait grief à la cour d’appel de s’être prononcée par des motifs inopérants pour retenir la responsabilité, à l’époque, de France Télécom à l’égard d’Orange Caraïbe et d’avoir fait de la présomption simple d’imputabilité des pratiques d’une filiale à la société mère une présomption irréfragable.
Au regard de la motivation de la cour d’appel, une telle argumentation était vouée à l’échec.
La Cour de cassation a en effet rappelé, faisant ainsi application de la jurisprudence communautaire Akzo de 2009 (CJUE 10 septembre 2009, Akzo, C-97/08, point n°60), qu’il existait une présomption réfragable qu’une filiale, dont le capital est détenu en totalité ou quasi-totalité par sa société mère, ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché et forme avec sa société mère une entreprise au sens du droit communautaire de la concurrence.
La cour d’appel, qui a estimé que la présomption n’avait pas été renversée, a été approuvée par la Cour de cassation qui prend soin de rappeler la motivation de la cour d’appel notamment la circonstance, selon laquelle des membres du conseil d’administration de la filiale travaillaient pour la société France Télécom.
Par cette reprise détaillée de la motivation de la cour d’appel, la Cour de cassation montre qu’en matière de concurrence, elle exerce un contrôle approfondi de la motivation des juges du fond.
 
II - La réponse apportée au second moyen, articulé de manière surprenante autour de 18 branches, démontre également que la Cour de cassation contrôle de manière approfondie la motivation des juges du fond quant à la caractérisation des infractions.
Sans reprendre ici l’intégralité des 18 critiques formulées par le demandeur au pourvoi à l’encontre de la motivation de la Cour d’appel pour tenter d’échapper aux sanctions de l’Autorité de la Concurrence, il faut préciser que ce second moyen a permis à la Cour de cassation de rappeler qu’il n’est pas requis d’établir un effet anticoncurrentiel concret produit par les pratiques litigieuses sur les marchés concernés mais uniquement d’établir leur effet potentiel.
Dans son contrôle de la motivation, la Cour de cassation a pris soin d’approuver la cour d’appel d’avoir précisément analysé le contexte géographique, temporel, économique et juridique pour décider que les pratiques litigieuses étaient constitutives de barrières artificielles à l’entrée sur les marchés pertinents définis.
Concernant l’effet sensible sur la concurrence des clauses d’exclusivité, il est intéressant de relever, sur le plan de la technique de cassation, que par deux fois la Haute juridiction a pris soin de constater, par une incise, que la cour d’appel avait bien caractérisé la portée géographique et temporelle ainsi que la protection mise en œuvre par ces clauses d’exclusivité au moyen « de sanctions sévères » ou « significatives » pour reprendre les termes de la Cour de cassation.
Ces constatations, qui caractérisaient les pratiques abusives et leur effet sensible, ont pour conséquence que la cour d’appel n’était pas tenue d’établir que les produits ou services concernés par ces clauses étaient indispensables à l’accès ou au maintien sur le marché concerné.
Nul doute que la Cour de cassation a, ici, voulu préciser la méthode à suivre par les juges du fond, lorsqu’ils seront appelés à statuer sur les effets anticoncurrentiels d’une clause d’exclusivité.
 
III - Concernant la réitération des pratiques, la Cour de cassation a rappelé que les règles en matière de réitération devaient suivre celles appliquées en matière d’imputabilité.
Par conséquent, il doit être tenu compte que l’une des personnes morales composant l’entreprise, au sens des articles 101 et 102 TFUE, a déjà été sanctionnée pour avoir commis une infraction de même type.
Puis, la Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir énoncé que la qualification de la réitération n’exigeait pas que les infractions commises fussent identiques quant à la pratique mise en œuvre ou quant au marché concerné, qu’il s’agisse du marché de produits ou services ou du marché géographique et qu’elle pouvait être retenue pour de nouvelles pratiques identiques ou similaires par leur objet ou leurs effets, à celles ayant donné lieu au précédent constat d’infractions.
 
IV - De son côté, Digicel avait également formé un pourvoi faisant grief à l’arrêt d’avoir rejeté comme irrecevable son recours en annulation de la décision en ce que l’Autorité de la concurrence n’avait pas statué sur la seconde branche du grief n°4.
La motivation du rejet du pourvoi attire l’attention sur la rigueur et la précision qui doivent présider à la rédaction de la notification des griefs que l’Autorité de la concurrence est tenue d’examiner.
 
Mathieu Pagnoux et Denis Garreau